한국사 _ P2P금융 연체율 15% 넘어…금융당국 소비자경보 발령 | 군포철쭉축제

1. 부정경쟁방지법 가. 개요 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)에서 는 부정경쟁행위와 영업비밀 침해행위를 규율하고 있는데, 부정경쟁행위 중 차목과 2) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

(iv) 또한, 항소법원은 분쟁특허를 잘못 해석한 결과 창작적 기여의 성립요건을 엄 격하게 설정하였으며, 기여하였는지 여부를 판단함에 있어서 원고의 타당한 주장을 고려하지 않았다는 것이 대법원의 판단이다. 즉, 정당한 권리자가 특허법 제8조 제1항 및 제2항에 따라 권리이전이나 공유를 주장할 수 있는지 여부 및 제63조 제2항 제1문 에 따라 (공동)발명자로 지정할 것을 청구할 수 있는지 여부는 특허로 출원한 교시와 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 346 모인되었다고 주장하는 교시를 비교 검토하여 판단하여야 하는데(BGH, Urteil vom 11. November 1980 – X ZR 58/79, BGHZ 78, 358 ff. - Spinnturbine II), 이를 위해 서는 먼저 양 교시가 일치하는 범위를 조사하여야 한다고 한다. 즉, 모인 여부 및 그 범위는 전체적인 관점에서 모인된 것과 출원된 교시 사이의 동일성 여부를 확정한 기 초 위에서 판단하여야 하는데, 항소법원은 모인을 검토함에 있어서 분쟁특허의 교시 와 스스로 검토한 원고 1의 기여 사이에 현존하거나 추정적인 상이점에 치중한 것이 며, 그 결과 항소심이 주로 검토한 문제는 발명과 본질적으로 동일한 교시를 소송서류 로부터 인정할 수 있는지 여부였고, 이 교시를 충돌시 주름살 구김으로 감축하여 원고 가 발명적 교시를 알고 있었는가의 여부에 대하여는 고려하지 아니하였다는 것이 연 방대법원의 판단이다.

- 구 착상이 공개되지 않아 비밀정보인 경우 그 구 착상을 활용하여 새 착상을 한 자는 구 착상을 한 자와 공동발명자가 된다.434) <표 12> 착상과 구체화 법리 제안 바. 미국식 착상 및 구체화 법리의 도입방안 위 조영선 교수의 설명은 미국식을 기본으로 하면서도 몇 군데 오해의 소지를 가 진다. 그래서 필자는 미국식 법리를 도입하는 우리의 착상·구체화 법리를 다음과 같이 운영하여야 한다고 주장한다.

7. 우리나라의 공동발명자 지분율을 산정한 판례 연구 가. 별도 약정이 없으므로 균등지분으로 추정한 사례들 대법원은 특허를 받을 수 있는 권리가 재산권이라는 점, 그것으로 인한 직무발명 보상금을 받을 수 있는 권리도 재산권이라고 보고 그 권리에 민법의 공유 법리를 적 용하여 별도 약정이 있는 경우에는 그 약정이 정당한 것으로 추정하되, 약정이 없는 경우에는 지분율은 균등한 것으로 추정된다고 설시한 바 있다.675) 이러한 대법원의 법 672) 東京地方裁判所 平成26年12月19日 平成23年(ワ)第33365号 判決(“発明者とは，特許請求の範囲に記載された発 明について，その具体的な技術手段を完成させた者，すなわち，ある技術手段を着想し，それを具体化して完成 させるための過程において発明の特徴的部分の完成に創作的に寄与した者をいうと解すべきところ，この発明の 特徴的部分とは，特許請求の範囲に記載された発明の構成のうち，従来技術には見られない部分，すなわち，当 該発明特有の課題解決手段を基礎付ける部分をいうと解するのが相当である。”). 673) 大阪地方裁判所 平成21年(2009)8月27日 平成17年(ワ)第11598号 判決; 東京地方裁判所 平成28年(2016)4月28日 平成24年(ワ)第21035号 判決 등. 674) 知的財産高等裁判所 平成19年(2007)3月29日判決 平成18年(ネ)第10035号 判決; 東京地方裁判所 平成18年 (2006)9月12日 平成16年(ワ)第26283号 判決; 東京地方裁判所 平成25年(2013)12月13日 平成24年(ワ)第2689号 判 決 등. 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 232 리에 따라 균등지분을 인정한 하급심 사례는 다음과 같다.

특허법상 모인(冒認) 법리 5 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 특허법상 모인(冒認) 법리 253 제5장 특허법상 모인(冒認) 법리 I. 우리나라 1. 모인의 의의 발명을 한 사람 또는 그 승계인은 특허법에서 정하는 바에 의하여 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다(특허법 제33조 제1항 본문). 만일 이러한 정당한 권리자 아닌 자 (‘무권리자’)가 한 특허출원의 경우 거절이유에 해당하며(특허법 제62조 제2호), 무권 리자의 특허출원이 특허로 등록된 경우 무효사유에 해당하는데(특허법 제133조 제1항 제2호), 실무상 무권리자 출원 특허를 모인(冒認) 출원 특허라고 부르는 경우가 많 다.711) 모인출원의 유형으로, ① 정당한 권리자 모르게 제3자가 무단으로 출원하는 경우, ② 공동발명에 있어 공동발명자 일부를 누락한 채 나머지 공동발명자의 명의로 출원 하는 경우, ③ 정당한 권리자의 출원 이후에 제3자가 서류를 위조하는 등 무단으로 출 원인 명의변경을 하는 경우, ④ 정당한 권리자와 승계인 사이의 출원인 명의변경 약정 에 하자가 있어 특허를 받을 수 있는 권리를 승계한 자의 출원이 결과적으로 무권리 자 출원으로 되는 경우 등이 흔히 거론되는데,712) 모인의 의의에 대한 특허법상 명문 의 규정은 없고 특허법 제34조에서 ‘발명자가 아닌 자로서 특허를 받을 수 있는 권리 의 승계인이 아닌 자’를 ‘무권리자’라고 칭하고 이하 무권리자 출원 특허에 대한 정당 한 권리자의 보호에 대해 규정하고 있을 뿐이다.

- 72 - 대하여 우리나라의 「변리사자격․징계위원회」는 위 (ⅰ)의 변리사 자격 및 (ⅱ)의 변리사 징계에 한정하고 있지만, 일본의「산업구조 심의회 지적재산정책부회 변리사제도소위원회(이하, 「변리사제도소 위원회」라 한함)」는 위 (ⅰ) 및 (ⅱ) 이외에도 (ⅲ)과 같이 변리사 제도개선의 정책 또는 방향설정에 관한 사항도 포함되어 있는 점이 차이가 있으므로, 실제 위원회의 설치 또는 업무범위가 상당한 차이 가 있는 점이 특이하다고 할 수 있음 ㅇ 우리나라의 「변리사자격․징계위원회」는 위 (ⅰ)의 변리사 자격 및 (ⅱ)의 변리사 징계에 대하여 “심의 또는 의결”의 성격을 가지고 있 지만, 일본의 「변리사제도소위원회」는 의결의 성격을 가지고 있지 않고 “심의”의 성격을 가지고 있는 점이 차이가 있음 - 즉 우리나라는 변리사의 자격과 징계에 관한 실질적인 권한이라고 할 수 있는 의결을 할 수 있는 것에 반하여, 일본의 「변리사제도 소위원회」는 변리사 자격부여(변리사 연수포함), 변리사 시험과목 및 면제대상뿐만 아니라 변리사 제도개선에 관한 다양한 사항을 심의하고, 그 심의서를 정부(특허청)에 제출하여 특허정책 또는 법 률개정 등에 반영되도록 하고 있고, 또한 경제산업대신(특허청장관) 의 의견요청에 따른 변리사 징계의 타당성 및 징계 유형에 대한 심의도 함께 하고 있는 점이 차이가 있음 - 이러한 차이점은 일본의 「변리사제도소위원회」가 비록 심의의 성격을 가지고 있지만 다양한 변리사 제도의 개선방안을 심의하여 정부의 정책에 적극적으로 반영하도록 운영하고 있는 점에 의의가 있다고 할 수 있음 ㅇ 우리나라의 「변리사자격․징계위원회」의 구성원은 관주도(특허청 3 인)로 이루어지고 있지만, 일본의 「변리사제도소위원회」는 모두 민간 위원으로 구성되는 점이 차이가 있음 - 즉 우리나라는 위원장이 특허청 차장(당연직)이고 특허청소속공무 원(관련 국장 2명), 변리사, 대학교수, 산업재산권제도에 관한 학식 - 73 - 과 경험이 풍부한 사람 등 9명으로 구성되고 있지만 일본은 소위 원장을 포함하여 모두 민간 위원으로 구성되는 점이 차이가 있음 - 예를 들면, 사단법인 일본경제인연합회(日本経済団体連合会), 일본 지적재산권협회(일본기업의 지식재산부 단체), 일본상공회의소, TLO(기술이전기관), 대학교수, 일본변리사회, 일본변호사회, 법원 (판사), 언론인 등 민간인 15명 전후로 구성되어 있으며, 일본특허 청 등 관련 공무원은 없는 점이 특이함 - 이러한 민간인만으로 구성된 「변리사제도소위원회」의 역할은 다 양한 면에서 변리사제도의 개선에 대한 의견이 개진될 수 있다는 점에서 의의가 크다고 할 수 있음 ㅇ 우리나라의 변리사 징계는 특허청장이「변리사자격․징계위원회」의 의결에 의하여 징계를 하고 있지만, 일본은 경제산업대신(특허청장) 이 징계의 조사결과 징계해야할 사유가 있는 것으로 판단되는 경우, 경제산업대신(특허청장)은 민간인만으로 구성된「변리사제도소위원 회」에 징계의 타당성과 징계유형에 대하여 심의하여 주도록 요구 하고, 그 심의결과를 근거로 징계를 하고 있는 등 양국의 징계 절차 에 차이가 있는 것을 알 수 있음 - 여기서 우리나라는 특허청공무원을 위주로 구성된「변리사자격․징 계위원회」의 의결에 의하여 징계 유형이 결정되고 있지만, 일본은 소위원장을 포함한 민간위원만으로 구성된 「변리사제도소위원 회」에서 징계의 유형이 심의된다는 점에 있어서 그 의의가 크다 고 할 수 있음 다. 변리사 업무범위 검토 □ 변리사 업무의 범위 (1) 우리나라 - 74 - ㅇ (법적근거) 변리사법에 변리사의 업무가 규정되어 있음 ㅇ (대리, 감정 및 그 밖의 사무) 변리사는 특허청 또는 법원에 대하 여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리하고 그 사항에 관한 감정과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업으로 함(제 2조) ㅇ (소송대리인) 변리사는 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항의 소송대리인이 될 수 있음(제8조) - 한편 민사소송법 제87조는 “법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다” 라고 정하여 이른바 변호사 소송대리의 원칙을 선언 - 이에 소송대리의 범위는 특허심판원의 심결에 대한 심결취소소 송으로 한정되고, 현행법상 특허 등의 침해를 청구원인으로 하는 침해금지청구 또는 손해배상청구 등과 같은 민사사건에서 변리 사의 소송대리는 허용되지 아니하는 것으로 해석되고 있음(대법 원 2012. 10. 25., 선고, 2010다108104 판결 등) - 다만 침해소송에 있어 변리사에게 공동대리권을 부여하자는 법 안이 수차례 발의된 바 있음 - 구체적으로 17대 국회에서 최철국 의원이, 18대 국회에서 이종혁 의원이, 19대 국회에서 이원욱 의원이, 20대 국회에서 주광덕 의 원 및 김병관 의원이 침해소송에서 변리사의 공동대리가 가능하 도록 변리사법 개정안을 발의하였음 - 또한 변리사는 상대방의 대리인으로서 취급한 사건에 대해서는 업무를 수행할 수 없음(제7조) (2) 일본 ㅇ (법적근거) 일본 변리사법(弁理士法)은 변리사의 개념 및 대리(업무) 범위를 지정하고 있음. - 75 - ㅇ (대리, 감정 및 그 밖의 사무) 일본 변리사는 특허, 실용신안, 의장 또는 상표의 출원과 이에 관한 절차 및 특허, 실용신안, 의장 또는 상표에 관한 이의 신청 또는 재정에 관한 절차에 대한 대리 및 그 절차에 관한 사항에 관한 감정 기타의 사무를 행하는 것을 업으로 함(제4조 제1항) - 한편 제1항의 업무 이외에도 일본 관세법이 규정하는 수입금지 절 차의 대리(제4조 제2항 제1호), 특허, 실용신안, 의장, 상표, 회로배 치, 부정경쟁사건 및 저작권 관련 사건의 대체적 분쟁 해결(제4조 제2항 제1호)이 포함됨 - 아울러 이러한 관세법상 및 대체적 분쟁해결에 관한 대리사무에 대한 상담을 할 수 있음(제4조 제2항 제3호) ㅇ (변리사명칭 사용가능 업무) 일본 변리사는 다른 법률에 의해 제한 되지 않는 한 변리사의 명칭을 사용하여 특허, 실용신안, 의장, 상 표, 회로배치 또는 저작물에 관한 권리 혹은 기술상 비밀의 매매, 통상 실시권의 허락 등에 관한 계약 체결의 대리 또는 중개 및 이 에 관한 상담(제4조 제3항 제1호), 외국의 행정 관청 또는 이에 준 하는 기관에 대한 특허, 실용신안, 의장 또는 상표에 관한 권리에 관한 절차 및 이에 관한 자료의 작성 기타의 사무(제4조 제3항 제2 호), 발명, 고안, 의장, 상표, 회로배치 및 기타 사업상 유용한 기술 상의 정보의 보호에 관한 상담(제4조 제3항 제3호)이 가능함 ㅇ (소송보좌인) 일본 변리사는 특허, 실용신안, 의장, 상표의 출원, 등 록 및 특정 부정경쟁에 관한 사항에 대해 법원에서 보좌인으로서 당사자 또는 소송 대리인과 함께 출석하여 진술 또는 심문을 할 수 있음(제5조) - 전항의 진술 및 심문은 당사자 또는 소송 대리인이 스스로 한 것 으로 간주되나, 당사자 또는 소송 대리인이 동항의 진술을 즉시 취 소 또는 경정 한 때에는 그러하지 아니함(제5조 제2항) ㅇ (심결취소소송대리) 일본 변리사는 특허법, 실용신안법, 의장법 및 - 76 - 상표법이 규정에 따라 심결소송에 관하여 소송 대리인이 될 수 있 음(제6조) ㅇ (침해소송공동대리) 일본 변리사는 특정 침해소송 대리업무시험(제 15조의2)에 합격하고, 그 취지의 부기를 받은 때에는 특정 침해 소 송 관련 변호사가 동일한 의뢰자로부터 수임하고 있는 사건에 한하 여 소송대리인이 될 수 있으며, 기일에 출두할 때 변호사와 함께 출 두하여야 하나 법원이 상당하다고 인정한 때에는 단독으로 출두할 수 있음(제6조의2) □ 비교 검토 ㅇ (출원 및 등록대리) 양국 모두 공통적으로 변리사의 업무범위로 산 업재산권의 출원 및 등록대리를 규정하고 있음 ㅇ (소송대리) 소송대리에 있어서는 우리나라보다 일본이 보다 구체적 이면서도 폭넓게 인정하고 있는 것으로 보임 - 일본은 요건을 갖춘 변리사에 의한 소송대리를 인정하고 있음 - 일본은 심결취소소송대리에 있어서도 개별 산업재산권법이 구체적 으로 규정하고 있는 소송의 유형(일본 특허법 제178조 제1항, 일본 실용신안업 제47조 제1항, 일본 의장법 제59조 제1항 및 일본 상표 법 제63조 제1항)을 적시하고 있음 라. 변리사 정보공개제도 현안 검토 □ 우리나라 변리사 정보공개 제도 및 문제점 (1) 변리사 정보공개 제도의 의의 ㅇ (의의) 변리사법 제14조에서는 의뢰인의 변리사 선임 편의를 위하여 등록 변리사의 전문분야, 자격취득사항 등을 공개하도록 규정하고 있으며, 현재 변리사회에서 홈페이지를 통해 등록 변리사의 정보를 - 77 - 공개하고 있음 - 이에 따라 등록 변리사에게는 정보공개 의무가 부과되며(동조 제2 항), 특허청장은 변리사 등록정보를 변리사회에 제공할 수 있음(동 조 제3항) - 구체적 공개사항으로는 성명, 출생연도, 사무소 정보, 자격취득의 유형 및 자격취득일, 변리사 등록일, 개업·휴업 상태 및 개·휴업일, 전문분야·전공·학과·학위·경력 등과 이를 증명할 수 있는 정보, 변리 사법에 따른 연수교육 이수현황 및 그 밖의 변리사가 공개한 정보 가 포함됨(시행령 제17조의4 제1항) - 이러한 정보는 변리사회 인터넷 홈페이지를 통해 공개하며(시행령 제17조의4 제2항), 정보의 수집·갱신 절차나 기타 정보공개에 필요 한 사항은 변리사회가 정함(시행령 제17조의4 제3항) (2) 변리사 정보공개의 현황 ㅇ (제공정보) 제공 중인 정보는 크게 변리사 정보(성명, 출생년도, 자 격취득 유형, 변리사 등록일자, 이메일 주소, 개업·휴업 상태 등)와 사무소 정보(사무소명, 홈페이지, 대표전화번호, 팩스번호, 주소 등) 및 기타 전문분야, 의무연수, 전공·학과·학위, 경력, 취급업무, 저서/ 논문, 수상이력 및 기타 자기소개로 구성됨 ㅇ (제공방식) 공개된 정보의 제공은 수요자의 검색을 통해 제공되고 있음 - 정보공개 페이지는 변리사회 홈페이지의 메뉴클릭을 통해 접근할 수 있으며, 구글 등 검색엔진을 이용할 경우 변리사회 홈페이지를 거치지 않고도 정보공개 페이지로 바로 이동할 수 있음 - 검색 가능한 항목은 성명, 사무소, 지역, 전문분야, 경력, 학과, 학 위, 취급업무, 저서 및 논문, 수상사항 기타 자기소개 등으로 구성되 며, 검색결과에 있어 휴업자를 제외시킬 수 있음 - 한편 영어검색 페이지를 별도로 제공하고 있음 - 78 - ㅇ (정보의 충실성) 제공 중인 정보의 각 항목은 변리사법이 규정하고 있는 공개사항을 위주로 충실히 구성되어 있으나 세부항목이 구체 적으로 작성되어 있지 않은 경우가 많음 - 대체로 변리사 정보와 사무소 정보는 충실히 제공 중이나, 기타 전 문분야, 의무연수, 전공·학과·학위, 경력, 취급업무, 저서/논문, 수상 이력 및 기타 자기소개는 제공되지 않거나 구체적이지 않은 경우가 상당함 (3) 문제점 ㅇ (기본정보 위주의 제공) 변리사 및 사무소 정보를 중심으로 한 기본 정보 외의 정보의 비중이 적음 - 기본정보는 성명, 연락처 및 등록에 관한 사항으로 ‘등록변리사’임 을 인증하는 정보로서의 가치는 있겠으나 구체적 변리사 업무역량 의 지표로는 활용되기 어려움. ㅇ (편의의 부재) 검색방법, 항목 및 결과 등이 형식적이며 사용자 및 수요자의 편의에 부합하지 않음 ㅇ (영어서비스의 한계) 형식적 영어서비스로 국제수요에 부응치 못함 - 예컨대, 구글 등으로 정보공개 페이지에 직접 접속할 경우 영어서 비스 메뉴를 찾기 어렵고, 성명 및 사무소명으로만 검색 가능하며, 제공되는 정보도 성명, 사무소명, 전화번호 및 이메일 주소로 제한 되어 한글검색에 비해서는 검색 가능한 항목 및 제공 정보가 부실 함 - 심지어 한글검색 결과와 영어검색 결과가 상이한 경우(동일한 변리 사에 대한 다른 사진, 이메일주소 등)도 있음23) - 이는 해외로부터 우리나라로의 직접 출원이 상당함을 감안할 때 23) 가령, 현 변리사 회장인 오세중 변리사를 한글로 검색할 경우 비교적 최근의 것으로 보이는 안경착용사진 및 직통으로 추정 되는 이메일 주소가 나타나나, 영어로 검색할 경우 안경을 착용하지 않은 사진과 사무소의 대표 이메일로 추정되는 상이한 도메인의 이메일 주소가 도출됨. - 79 - 심각한 장해로 작용될 여지가 있을 것임 □ 일본의 변리사 나비제도 (1) 일본의 변리사 정보공개 제도 ㅇ (의의) 일본 변리사법 제77조의2는 변리사에게 자신의 사무를 맡기 고자 하는 자의 편의를 위하여 경제산업대신 및 변리사회의 보유 정보를 제공할 것을 규정하고 있음 - 한편 정보제공에 있어 변리사 개인정보에 관한 보호를 규정함(동조 1항) - 정보공개의 방법 및 절차는 경제산업성령으로 규정함(동조 제2항) - 아울러 변리사에게는 변리수요자의 적절한 선택에 도움이 되는 정 보를 제공할 의무가 부과됨(제3항) ㅇ (개요) ‘변리사 나비(弁理士ナビ)’24)는 일본 변리사법의 규정에 따라 일본 변리사회가 제공하는 변리사 정보공개 제공 플랫폼임 ㅇ (제공정보)25) 제공 중인 정보는 크게 기초정보와 임의정보로 구분됨 - 기초정보는 변리사의 성명, 소속 사무소명, 소속 사무소에서의 취업 형태, 등록번호, 등록일자, 통산 등록기간, 자격취득사유, 침해소송대 리 업무의 부기일자, 사무소 소재지, 전화 및 팩스번호, 연수내역 및 특허청이 보유한 취급분야 정보임 - 임의정보는 회원의 신고에 따라 항목이 지정되며, 전문분야 정보, 기술분야 정보, 송무·분쟁 처리지원 정보, 취급업무 정보, 중소·벤처 지원, 기타 자격증명, 학력 및 전공정보, 시험선택 과목, 기타 자기 소개 등이 포함됨 - 기초정보는 일본 변리사회에 대한 ‘변리사 등록·신고 사항 변경 신 고’에 따라 접수, 처리되며 변리사 나비에 월 2회 자동 반영됨 - 한편 임의정보는 신고사항으로 일본 변리사회가 해당 정보에 대해 책임을 지지 않음 ㅇ (제공방식) 정보의 제공은 수요자의 변리사 나비 검색을 통해 제공 되고 있음 - 검색항목은 층위별 검색(빠른 검색, 항목별 검색 및 세부검색) 및 수요별 검색(지역별 검색, 중소/벤처기업 지원, 대학/TLO지원, 전 문분야별 검색 및 취급업무별 검색)으로 구분됨 - 층위별 검색은 층위에 따라 전문검색, 주요항목별 검색 및 모든 항 목에 대한 검색을 제공함 - 수요별 검색은 화면상에서의 지도 클릭을 통해 검색할 수 있게 하 며, 출장가능여부를 검색단계에서 필터링할 수 있게 함 - 텍스트로 구성된 영어검색 페이지를 별도로 제공하고 있음 □ 검토 ㅇ (정보의 구성) 변리사에 대한 기본정보인 기초정보 외의 변리사가 직접 신고하고 업데이트할 수 있는 임의정보에 특징이 있을 것임 - 임의정보는 구체적이며 실질적인 정보로 구성되어 있어 수요자가 정보의 열람만으로 특정 변리사의 업무능력을 파악하는 지표로 활 용될 수 있음 - 가령 실무 경험에 있어 단순한 연차경력 및 큰 범주의 전문분야를 입력하는 것을 넘어, 구체적인 세부기술분야, 취급가능 업무, 논문· 저서, 특허·저작권 등을 기재할 수 있어 변리사의 업무능력을 구체 화하고 있음 ㅇ (정보의 충실성) 대체로 모든 항목이 충실하게 작성되어 있음 - 기초정보는 필수항목으로서 충실히 정보가 반영되어 있음 - 한편 임의정보도 상당수의 변리사들이 적극적으로 자신의 정보를 - 81 - 업데이트하고 있는 것으로 판단됨 - 다만 임의정보에 관한 신뢰성의 문제가 차후 제기될 여지가 있을 것이며, 변리사 나비도 이에 관해 책임이 없음을 사이트 초기화면 에 표하고 있음 ㅇ (제공방식) 수요자 관점에서 구성된 것으로 평가됨 - 빠른 검색은 키워드에 대한 전문 검색결과를 제공하는 반면, 세부 검색은 모든 정보항목에 대한 구체적·세부적 검색항목으로 구성되 어 수요자가 자신이 원하는 변리사의 구체적인 수요항목에 대응하 여 등록변리사를 검색할 수 있게 하는 것으로 생각됨 - 초기 검색화면에 수요자의 유형을 분류, 선택할 수 있게 하는 한편 지도를 통해 검색할 수 있게 하여 직관적인 검색이 가능하도록 함 ㅇ (임의정보의 한계) 임의정보의 경우 변리사별로 기재하고 있는 항목 과 구성이 상이하여 수평적·객관적 비교가 어려울 수도 있을 것임 ㅇ (영어 서비스의 제한) 영어 서비스 페이지는 일본어 페이지와 다른 구성체계를 갖고 있으며, 기초정보 위주의 검색으로 제한됨 마. 변리사 직접수행원칙에 대한 현안 검토 □ 비변리행위의 문제점 ㅇ 변리업계에서는 변리사가 직무를 직접 수행하는 것이 드물고 직무 보조인을 통한 직무수행이 일반적인 것처럼 보일 때가 많은데, 원래 변리사와 전문직역에서는 전문가가 모든 업무를 직접 수행하는 것 이 원칙임 ㅇ 직무보조인을 두는 이유는 좀 더 효율적이고 질이 높은 서비스를 위하여 여러 보조적인 사무를 지원받는 것을 예외적으로 허용한 것 으로 단순히 수익을 내기 위하여 허용된 것은 아닌데, 변리업계에는 - 82 - 초기 변리사가 부족한 시절에 직무보조인이 실무를 주로 처리하던 관행이 자리잡힌 것임 ㅇ 파트너 변리사들 중에는 직접 실무를 하기보다는 감독, 검토, 검수 를 담당한다고 이야기하는 변리사들도 많은 것이 사실인데, 실제로 직무보조인의 업무를 감독하고 직접 상담하고 그 결과물을 검수하 고 검토하고 있지 않은 경우도 많음 ㅇ 그럼에도 현재의 관행이 이해될 수밖에 없는 이유는 수가가 너무 낮다는 것에 있는데, 현재의 수가로는 일반직원을 명세서 작성에 대 해 2~3년 훈련시켜 전형적인 틀의 명세서를 작성하도록 하지 않고 서는 수익이 나지 않으므로 대부분의 특허법률사무소에서 파트너 변리사이든 어느 정도 연차가 된 소속 변리사는 명세서 작성보다는 OA처리나 심판소송, 그리고 정부지원용역사업이나 IP-R&D 사업과 같이, 변리사의 참여가 필수조건인 용역사건에 집중함 ㅇ 대부분의 특허법률사무소는 규모를 키우는데 주력하는데 특정규모 이상이 되어야 대기업 사건을 대리할 수 있기 때문이고, 이렇게 대 규모 사무소로 키우려면 단순히 출원업무만으로는 도저히 성장할 수 없음 ㅇ 대기업의 대리인이 되기 위해서는 규모라는 장벽이 존재하기 때문 에 대규모 사무소가 되면 규모를 유지하기 위하여 더 많은 사건을 가져와 정해진 품질기준과 시간에 맞추어 마치 공장에서 찍어내는 제품처럼 소정의 품질을 만족하는 수준에서 대량생산하여야 함 ㅇ 소속변리사의 입장에서 보면, 고객의 발명을 직접 상담하고 명세서 를 꼼꼼히 작성하려고 하나 이미 밀린 물량을 처리하여야 할당된 실적기준을 맞출 수 있는데, 충분한 시간을 가지고 명세서를 작성하 는 것은 사실상 어려운 실정임 - 83 - □ 변리사 직접수행원칙에 대한 검토 (1) 변리사 대행 허용 여부 ㅇ (대리인과 그 책임의 귀속) 대리인은 본인으로부터 권한을 위임받은 대리인임을 알리고 대리인의 행위가 본인을 위해 하는 것임을 표시 (현명행위)해야 그 법률효과가 본인이 한 것으로 효력이 발생 - 예컨대 대리인이 타인의 발명을 불법으로 도용하는 등의 불법행위 를 한 경우 대리인의 불법행위로 인한 손해배상책임은 대리인이 지고 본인에게 귀속하지 않음 - 불법행위에는 대리가 성립할 여지가 없으며 만약 이러한 행위로 인하여 고객에게 손해가 발생하면 대리인은 자신의 불법행위로 인 한 책임은 물론 고객에 대한 배상책임도 져야할 것임 ㅇ 또한 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 본인이 아니라 대리인을 표준하여 결정하며, 쌍방대 리는 원칙적으로 금지 ㅇ (대행자와의 차이) 대행은 본인이 자신의 명의로 권한을 행사하되, 사실상의 실무는 대행자가 하는 것으로, 대행은 대리와는 달리 법률 행위가 아니라 사실행위이며 현명행위가 없음 ㅇ 출원서류 제출을 대행하는 것은 대행자가 고객 자신의 권한 일부를 행사하게 되므로 이에 대한 지도 감독이 필요하고, 만약 고객 본인 이 대행자를 정하여 어떤 행위를 하게 한 경우 그 대행자가 타인의 발명을 도용하는 등의 불법행위를 하였다면 본인은 대행자의 불법 행위에 대하여 외관상 지휘 감독관계에 있는 것으로 보아 사용자로 서의 책임을 질 수 도 있음 - 84 - ㅇ 특허제도가 산업발전을 위한 공익적 제도라는 점과 특허청이라는 행정기관에 대한 행위가 필요하다는 점을 고려하면 대행은 허용되 어서는 아니되고, 특히 개인이 업으로 대행하거나 법인이나 단체와 같이 규모를 가지고 대행을 행하는 경우는 엄격하게 금지하여야 할 것임 (2) 변리사 사전검토 의무 검토 ㅇ (미국 민사소송 Rule 11) 미국 민사소송에 관한 규정이기는 하지만 미국은 민사소송규칙 제11조(일명 “룰 일레븐”)26)에서 소송대리인에 게 사실확인 및 합리적인 법률적 근거를 검토할 의무를 부여하고 이를 위반한 경우 법적 제재를 받도록 하고 있음27) ㅇ 룰 일레븐 제재규정의 효과로 변호사들은 어떠한 서면이든지 법원 에 제출하기 전에 일단 멈추어 다시 한번 제재가능성에 대하여 생 각을 하여야만 하게 되었고, 동 규정의 제재가 법률 속에만 있지 아 니하고 언제든지 자신에게 닥칠 수 있는 문제로 인식하게 되어 소 송에 임하는 자세도 근본적으로 바꾸게 됨28) 26) Fed. R. Civ. P. I1. The text of Rule 11 provides in relevant part: Every pleading, motion, and other paper of a party represented by an attorney shall be signed by at least one attorney.... A party who is not represented by an attorney shall sign the party's pleading, motion, or other paper.... The signature of an attorney or party constitutes a certificate by the signer that the signer has read the pleading, motion or other paper, that to the best of the signer's knowledge, information, and belief formed after reasonable inquiry it is well grounded in fact and is warranted by existing law or a good faith argument for the extension, modification, or reversal of existing law, and that it is not interposed for any improper purpose, such as to harrass or to cause unnecessay delay or needless increase in the cost of litigation. If a pleading, motion, or other paper is not signed, it shall be stricken unless it is signed promptly after the omission is called to the attention of the pleader or movant. If a pleading, motion, or other paper is signed in violation of this rule, the court, upon motion or upon its own initiative, shall impose upon the person who signed it, a represented party, or both, an appropriate sanction, which may include an order to pay to the other party or parties the amount of the reasonable expenses incurred because of the filing of the pleading, motion, or other paper, including a reasonable attorney's fee. 27) 선임된 변호사는 법원에 제출하는 일체의 서면에 서명하여야 하고 서명은 다음과 같은 사실, 즉, 서명자가 자신이 서명한 서면을 읽어 보았다는 사실, 상당한 조사를 한 후에 얻은 지식과 정보 및 믿음에 의하는 한 그 서면이 첫째, 사실문제에 있 어서는 충분히 사실에 근거하고 있다는 점, 둘째, 법률문제에 있어서는 현존하는 법률에 의거하고 있으며 만약 현존하는 법 률의 확장해석이나 수정 또는 변경을 주장하는 경우에는 그 주장이 선의의 믿음에 기초한 주장이라는 점, 셋째, 그 서면이 다른 어떠한 부당한 목적을 위하여서도 제출되지 아니하였다는 점 등에 대한 보증이 되어야 함(김상일, ‘미국 환경소송의 실 제’, 환경법연구 제26권 4호, 2004, 65면 참조). 28) 김영태, “미국민사소송에서의 집중심리제도”, 재판자료 제65집, 1994, 413면. - 85 - ㅇ 소송남용을 방지하고 부실한 권리의 무분별한 행사를 차단하고자 하는 취지에서 마련된 것으로, 이에 따라 미국 소송대리인은 아무리 고객이 소송을 제기해달라고 강하게 요구하여도 그 요청에 따라 그 냥 소장부터 내는 법이 없고 반드시 인터뷰와 증거를 조사하고 법 률검토를 진행하여 이러한 확인과 법률검토를 직무로 여기므로 발 명자 고객이 상세하게 Claim Chart를 작성하여 제공하여도 변호사 는 이를 다시 작성하여야 함 ㅇ 한편, 미국 법원은 이러한 연방민사소송규칙을 특허침해소송에도 적 용하고 있으며, 특히 미국연방민사소송규칙 제11조 제b항29)을 근거 로 하여 특허침해소송에 있어서 일종의 제소전 조사 의무를 부과하 고 있으며, 이를 위반할 경우 규칙 제11조에 따른 제제를 인정하고 있음 ㅇ 또한 연방민사소송규칙 제11조가 특허침해소송에 적용될 경우, 전적 으로 의뢰인의 조사를 신뢰하여 별도의 조사를 하지 않은 경우에도 의무 위반을 인정하는 등 전통적인 연방민사소송규칙 제11조에 기 한 소송에 있어서 보다 그 의무를 확장하고 있는 것으로 보임30) 29) (b) Representations to the Court. By presenting to the court a pleading, writtenmotion, or other paper--whether by signing, filing, submitting, or later advocating it--an attorney or unrepresented party certifies that to the best of the person's knowledge, information, and belief, formed after an inquiry reasonable under the circumstances: (1) it is not being presented for any improper purpose, such as to harass, cause unnecessary delay, or needlessly increase the cost of litigation; (2) the claims, defenses, and other legal contentions are warranted by existing law or by a nonfrivolous argument for extending, modifying, or reversing existing law or for establishing new law; (3) the factual contentions have evidentiary support or, if specifically so identified, will likely have evidentiary support after a reasonable opportunity for further investigation or discovery; and (4) the denials of factual contentions are warranted on the evidence or, if specifically so identified, are reasonably based on belief or a lack of information. 30) 이지민, ‘특허침해소송 남용방지 방안: 미국연방민사소송규칙 제11조를 중심으로’, 경희법학 제47권 제3호, 2012, 176면. Judin v. U.S. 사건에서 Judin은 미국 우정청(United Staes Postal Service, USPS) 에 의한 특허침해를 주장하는 소송을 제기했다. Judin과 그의 대리인은 소제기 전에 특허권 침해된 제품을 육안으로만 관찰하였다. 또한 그들은 USPS나 제조 업체에 연락을 취하지 않았으며 견본품을 얻지도 못했다. 동 사건에서 쟁점이 된 사항은 "법원이 Judin과 그의 대리인이 소송을 제기하기 전에 충분한 근거가 - 86 - 바. 변리 서비스 수가에 대한 현안 검토 □ 변리 서비스 수가 관련 현안 (1) 변리사 수가 구조 일반 ㅇ 현재 변리사의 다양한 업무에 대한 수가 책정은 특허법인(특허사무 소) 또는 고객에 따라 다양한 방식으로 행해지고 있으나, 금액의 차 이를 제외하면 사건의 경중에 상관없이 정해진 정액으로 책정되는 정액제 방식, 사건의 경중에 따라 달라지는 업무에 투입된 시간 등 을 고려하여 책정되는 타임차지(Time charge) 방식 및 타입차지 방 식을 일부 반영한 표준수가 방식이 있음 ㅇ 타임차지(Time charge) 방식은 변리사가 해당 업무를 수행하는데 소요된 시간에 해당 변리사의 시간당 업무 비용을 곱하여 산정되는 방식으로 해당 변리사의 시간당 업무 비용 또는 업무 소요 시간이 증가하면 증가할수록 수임 단가는 증가하게 됨 ㅇ 표준수가 방식은 타임차지 방식을 일부 반영하여 책정된 방식으로 명세서의 양이 증가하면 변리사가 투입된 시간이 그만큼 늘어난 결 31) Judin v. U.S., 110 F.3d 780 (Fed. Cir. 1997).. 있는지를 판단하기 위해 합당한 조사를 하였는지에 대한 판시 위해 그 재량권 을 남용했는지 여부를 결정하는 것"이었다. 연방순회법원(Federal Circuit)은 Judin과 그의 대리인이 소송을 제기하기 전에 침해제품에 광섬유가 있는지 여부 와 렌즈가 "비구면 및 수렴(aspherical and converging)"인지 여부 등 두 가지 중 요한 사실을 알지못했다는 것을 인정하였다. 그러나 Judin은 경험을 비추어 이 두 요소가 매우 중요하다는 사실을 알고 있어야했다. 한편, Judin은 침해물품을 분해하지 않았다. 따라서 연방순회법원은 Judin이 침해물품을 입수하거나 분해 하지 않았기 때문에 Judin의 대리인은 의뢰인의 진술에만 의존하여 견해를 제공 함으로써 합당하지 않게 행동했다고 판시했다. 결과적으로, Judin의 대리인은 FRCP 11조에 따라 제재를 받았다. 또한 FRCP 11조 위반은 특허권자가 소송을 제기 한 후에 전문가의 자문을 구하고 비침해에 대한 약식판결 요청에 대한 응 답으로 주장을 그럴듯하게 해도 치유될 수 없다.31) - 87 - 과이므로 이에 따른 수임료가 증가하는 구조의 방식임 (2) 변리 서비스 수가 구조 문제점 ㅇ 변리사의 업무 중 출원업무로 정의되는 권리취득 업무는 발명상담, 선행기술조사, 선행기술조사 결과에 기초한 발명 업그레이드, 명세 서 작성 등이라는 일련의 과정에 의해 진행되며, 일반적으로 대면 상담을 통해 이루어지는 발명상담 업무 및 선행기술조사 업무는 사 건의 수임을 위해 기본적으로 진행되어야 하는 업무임 ㅇ 이러한 복합적인 업무를 포함하는 출원업무에 대한 수가는 시장 상 황에 따른 수가의 자유화로 인하여 일부 대기업을 제외하고는 정액 제 방식 또는 표준수가 방식을 적용하고 있으며, 수년간 정액제 및 표준수가 금액은 정체 또는 하락되고 있는 것이 현실임 ㅇ 권리취득 업무(출원)는 발명상담, 선행기술조사, 선행기술조사 결과 에 기초한 발명 업그레이드, 명세서 작성 등이라는 일련의 과정에 의해 진행되며, 일반적으로 대면 상담을 통해 이루어지는 발명상담 업무 및 선행기술조사 업무는 사건의 수임을 위해 기본적으로 진행 되어야 하는 업무임 ㅇ 그러나, 대면상담인 발명상담 및 선행기술조사 업무는 일반적으로 수임 단가에 포함되어 있지 않아 변리업계에서 서비스로 제공하는 측면이 없지 않으며, 이러한 이유로 선행기술조사 업무까지 진행한 이후에 사건화가 되지 않아 그동안의 노력이 물거품이 되는 경우가 다반사임 ㅇ 이러한 환경, 즉, 변리업계의 수임 단가가 수년간 정체되고 서비스 의 범위가 증가되는 환경에도 불구하고 변리사를 포함한 변리업계 종사자의 연봉은 매년 인상될 수 밖에 없는 구조 하에서 변리업이 영위되기 위해서는 매년 동일한 시간 내에 더 많은 업무를 처리해 야 하고 이에 따른 업무 처리의 비효율성으로 인하여 결과물의 질 적 저하로 이어지게 됨 - 88 - ㅇ 최근 특허분쟁이 증가함에 따라 특허에 대한 인식이 상당부분 바뀌 었음에도 불구하고 고객은 해외에만 제값을 지불하고 있는 실정이 며, 심지어 우리나라 변리사가 외국 특허청에 중간사건(Office Action)에 대한 대응 논리를 제공해도 현지 외국 변리사에 더 많은 비용을 지급하는 경우가 다반사임 ㅇ 이러한 구조하에서 국제 경쟁력을 갖춘 특허를 창출한다는 것은 무 리가 있으며, 결국, 특허권을 활용하여 특허권자의 비즈니스적 활동 을 보호하고 성장시키기는 아무런 도움이 되지 못하여 결과적으로 그 피해는 특허권자인 고객에게 전가가 됨 - 89 - Ⅲ. 결론 가. 변리 서비스 전문성 강화 방안 □ 변리사 의무연수제도 개선 ㅇ 변리사 업무가 기존의 특허 등의 출원 업무를 넘어 지역사회의 지 재 가치 창출에도 기여하는 등 국가의 지재정책에 맞는 의무연수제 도를 갖출 필요 ㅇ 제도적으로는 우리나라도 충분한 연수제도를 갖추고 있다고 생각되 나 중요한 것은 단위를 이수하기 위한 형식적인 연수인지 실질을 수반하는 연수인지가 문제라고 보이며 이에 대해서는 연수 대상자 의 설문지 조사나 연구기관의 보고서 등을 통하여 다양한 의견을 수렴하고 점검하는 조직적인 혁신체제가 필요 ㅇ 기술의 고도화·전문화에 따라 연수내용도 이를 뒷받침해 줄 수 있도록 내실화할 필요가 있으며, 미이수자의 처분에 관해서, 지금 과 같이 과태료를 부과하는 방법도 가능하나, 등록갱신제도를 도 입하여 의무연수 미이수 시 갱신이 되지 않도록 한다면 의무연수 제도가 충실히 운영될 수 있을 것임 □ 변리사 관리 위원회의 역할 개선 ㅇ 우리나라의 변리사 징계권자는 특허청장이며, 특허청장은 반드시 「변리사자격․징계위원회」의 의결에 의하여 징계를 하여야 하다 보 니, 「변리사자격․징계위원회」의 역할이 지나치게 징계에 치우칠 수 있으므로 변리사자격위원회와 변리사징계위원회로 분리하든가, 「변리사자격․징계위원회」에 소위원회로서 구분하여 설치, 운영하 는 것을 고려해볼 필요성이 있음 ㅇ 변리사자격과 변리사징계를 분리하는 경우, 「변리사자격위원회」에 - 90 - 는 변리사 시험 및 변리사 등록 등의 자격에 관한 사항 이외에도 변리사의 역할강화 차원에서 변리사제도의 개선 등도 동 위원회의 업무에 포함할 필요성이 있음 - 특히 분리된「변리사자격위원회」의 위원은 일본과 같이 위원 전 원을 민간인으로 구성하여 변리사의 업무와 역할에 관한 다양한 의견의 개진을 통하여 변리사제도 개선방안을 심의하고, 이를 근거 로 특허청이 변리사 제도개선을 보다 적극적으로 추진할 수 있을 것으로 판단됨 - 또한 특허청이 독단적으로 변리사 제도를 개선 또는 변경하는 것 보다는 동 위원회의 심의결과를 근거로 정책방향을 정하는 경우에 는 관련단체 또는 산업계, 학계 등으로부터 반대 의견이 줄어들 것 으로 판단되기 때문임 ㅇ 현행「변리사자격․징계위원회」는 변리사법 제16조에 의하여 “심의 또는 의결”의 성격을 가지고 있으므로, 그 “심의 또는 의결”의 객관 성을 보다 높이기 위하여 일본과 같이 위원장을 포함하여 위원 전 원을 민간인으로 구성하는 것도 적극적으로 검토할 필요성이 있음 - 특히, 현행 변리사법이 변리사 징계에 대하여 「변리사자격․징계위 원회」의 “의결”에 의하여 특허청장이 징계하도록 규정하고 있으 므로, 그 “의결”이 민간인 위원만으로 구성된 경우에는 그 징계의 결과에 대하여 승복할 확률이 높아지고 더불어 특허행정의 신뢰성· 객관성을 보다 더 높일 수 있을 것으로 판단되기 때문임 □ 전문 변리사 제도 도입 ㅇ 4차 산업혁명 시대 도래에 따라 기술의 세분화, 융복합화가 이루어 지고 있고, 변리서비스 수요자는 전문화된 변리사를 찾고 있으나 수 요자는 특정 기술분야 변리사를 찾는데 애로가 있음 ㅇ 수요자의 요구에 부응하고 시대변화에 적합한 변리사를 시장에 제 - 91 - 공하기 위해서는 변리사를 보다 전문화할 필요가 있고 전문화된 변 리사를 시장에 제공하는 것이 향후 지재권 제도 및 변리사 제도 발 전에도 유익 ㅇ 전문 변리사 제도 도입을 통해 변리사의 전문성을 보다 강화시킬 수 있을 것으로 예상 - 전공 및 학위, 업무경력, 관련사건 수임, 교육이수 등을 요건으로 하고, 요건을 만족한 변리사를 특허청 또는 변리사회에서 전문 변 리사로 인증 - 전문 변리사만 전문 변리사 명칭을 쓸 수 있으며, 전문 변리사가 아닌 사람이 전문 변리사 명칭을 쓰는 경우 징계 나. 변리 서비스 역할 강화 방안 □ 변리사 업무 범위의 확장 및 업무 프로세스 도입 ㅇ 현재와 같은 변리사 시장의 환경 하에서 변리업계의 성장을 위해 변리사의 업무 범위를 다변화할 필요가 있으며, 변리사의 업무 범위 다변화는 고객의 입장에서 고려해볼 수 있음 ㅇ 서두에서 밝혔듯이 변리사는 고객의 독창적이거나 참신한 아이디어 나 기술 등에 대하여 그 활용 방안에 대한 종합적인 컨설팅을 수행 하여 고객의 비즈니스적 성공을 이끌어내는 전문가임 ㅇ 따라서, 변리업은 고객의 비즈니스적 성공과 함께 성장하기 마련이 며, 고객이 성장할 수 있도록 하는 제반 업무가 변리사의 업무 범위 로 확장될 수 있음 ㅇ 그런데 선진국에 비해 적은 수가로 명세서를 작성하면서 선행조 사에 많은 시간을 할애하기 어려운 현실 속에서 국내의 열악한 변리 서비스 환경에서는 비즈니스에 대한 포괄적 이해까지 갖추 기에는 현실적으로 불가능함 - 92 - ㅇ 변리사는 높은 경쟁에 의해 일련의 자격 요건을 갖춘 인원이 선 발된 전문가이기 때문에 이와 별도로 발명의 권리화를 위한 해당 기술 및 비즈니스에 대한 종합적 이해를 요구하기 보다는 이러한 능력이 도모가 되게끔 변리 서비스의 업무 프로세스를 정립하여 해당 변리사가 프로세스에 따라 발명에 대한 출원업무를 진행할 수 있는 제도 도입을 고려할 필요가 있음 □ 변리사 정보공개제도 개선 ㅇ (제공정보의 실효성 확보) 수요자가 원하는 변리사 정보를 구체적으 로 제공할 필요가 있을 것임 - 수요자가 변리사 선임에 있어 고려하는 구체적·실질적 요소는 변리 사 및 사무소의 세부적 역량임을 감안할 때 기본정보 외의 요소들 에 대한 정보도 충실히 제공될 필요가 있을 것으로 생각됨 - 다만 현행 변리사 공개제도도 상당한 세부정보 항목의 입력이 가 능한 점을 고려할 때, 정보항목의 세부화에 아울러 변리사가 자신 의 정보를 적극적으로 업데이트할 수 있게 하는 토양이 마련되어 야 할 것임 ㅇ (정보신뢰의 문제) 우리 변리사법은 정보제공 변리사에게 거짓정보 를 제공하지 않을 것을 명문화(제14조 제2항)하고 있는 반면, 일본 변리사법은 유사·동일한 취지의 규정이 존재하지 않음 - 이러한 규정은 정보의 신뢰성을 담보하여 수요자에게 정확한 정보 를 제공할 수 있다는 장점은 있겠으나, 일견 정보의 입력 및 공개 에 관해 소극적인 입장을 취하게 할 여지도 있을 것임 - 한편 우리 변리사법도 거짓정보 제공에 대한 별도의 양벌규정을 마련하고 있지는 않으며, 변리사법상의 책임과는 별개로 거짓정보 에 대한 일반 민·형사상의 책임이 있음은 물론일 것임 - 이에 변리사 정보공개 활성화를 위한 관점에서 현행법상 ‘거짓정보 - 93 - 의 제공’에 관한 제·개정 또는 구체적 기준의 제시에 관한 논의도 장차 검토될 여지가 있을 것임 ㅇ (개인정보보호의 문제) 일본 변리사법은 정보제공에 대해 개인정보 보호의 관점을 도입(일본 변리사법 제77조의2 제1항)하고 있는 반 면, 우리 변리사법은 유사·동일한 취지의 규정을 두고 있지 않으므 로 장차 개인정보에 관한 보호 또는 면책 등에 관해서도 논할 여지 가 있을 것임 ㅇ (수요자 중심으로의 관점 전환) 정보공개의 주체가 아닌 정보공개의 수요자 입장으로의 전환이 필요함 - 현재의 우리나라 변리사 정보공개 제도의 제공방식은 제공자 보유 의 데이터베이스를 단순한 검색식에 따라 노출하는 형식으로 구성 되어 수요자의 검색, 조회 및 결과의 수용에 한계가 있음 - 변리사 정보공개 제도의 취지가 수요자에 대한 편의제공에 있는 만큼, 실수요자 대응의 서비스로 전환되어야 할 것임 - 이에 변리사 나비의 초기 검색화면과 같이 검색의 층위별 및 수요 별 검색을 제공하거나, 지도 등 이미지를 활용하여 직관적인 검색 이 가능하도록 개선해야 할 것임 - 아울러 검색결과를 입체화하여 수요자가 직접 비교·분석할 수 있는 형태의 결과가 제공되어야 할 것임 - 한편 영어서비스의 경우 제공되는 정보의 형식, 양, 질 모두 한글서 비스에 비해 뒤처지는바, 단기적 관점에서는 기본 등록정보에 관한 충실한 반영 및 장기적으로는 전체 정보의 제공에 있어서도 한글 과 동일한 수준의 서비스를 제공할 수 있어야 할 것임 다. 변리 서비스 환경 개선 방안 □ 비변리행위 금지 및 사전검토의무 제도 도입 (1) 비변리행위 금지 규정 신설 - 94 - ㅇ 변리사는 특허청에 대하여 그리고 고객에 대하여 대리업무를 직무 로 하는 전문가로 비변리사가 특허청에 대해 대행업무를 하는 것은 허용되어서는 아니 될 것임 ㅇ 특허제도가 산업발전을 위한 공익적 제도라는 점과 특허청이라는 행정기관에 대한 행위가 필요하다는 점을 고려하면 비변리사의 대 행은 허용되어서는 아니되고, 특히 개인이 업으로 대행하거나 법인 이나 단체와 같이 규모를 가지고 대행을 행하는 경우는 엄격하게 금지하여야 할 것임 (2) 변리사 사전검토의무 신설 ㅇ 미국 연방민사소송규칙 제11조를 참조하여 변리사에게 사전검토의 무를 부여하고 특허청 및 법원에 제출하는 모든 서류에 대하여 법 률검토를 할 의무를 부여할 것임 ㅇ 이를 위하여 변리사법에 “변리사는 특허청 및 법원에 제출하는 모 든 서류에 대하여 법률검토를 하여야 한다”라는 선언적인 규정을 신설한 후, 이를 위반한 경우 변리사회 및 특허청의 징계사유에 해 당함을 명시하는 것임 ㅇ 이 규정의 위반여부를 특허청이나 변리사회에서 사전에 알 수 없으 므로, 위반여부에 대한 신고가 있는 경우 또는 여러 객관적인 사정 으로 보아 위반가능성이 있는 경우 특허청, 대한변리사회의 직권으 로 위반여부에 대한 조사 및 심사를 하여야 한다고 정하고 사전검 토의무 이행의 입증책임은 해당 피심사 변리사가 부담하는 것으로 정할 것임 □ 가격경쟁 및 덤핑 억제 (1) 변리업 수가 구조 개선 노력 - 95 - ㅇ 정액제 방식의 경우 발명상담, 선행기술조사, 선행기술조사 결과에 기초한 발명 업그레이드, 명세서 작성 등이라는 일련의 과정에 의해 진행되는 출원 업무에 대한 적절한 비용이 책정되면, 고품질의 특허 권 창출이라는 목적을 달성할 수 있으나, 현재에도 고품질을 위한 적절한 비용이 책정되고 있지 못하고 있는 상황에서 시장의 특성 상 적절한 비용을 기대하기는 어려운 실정임 ㅇ 규모가 작은 국내 시장에서, 지나친 영리화로 인해 서비스의 질적 수준을 높여 고부가가치화 하기 보다는 마치 공산품을 생산하는 것 과 같이 원가 절감 및 덤핑이 이루어지고 있음 ㅇ 이는 변리업계의 신뢰성을 저하시켜 시장 안정화에 악영향을 미치 는 요인이 되므로, 지식재산권의 공익적 측면을 고려하여 너무 시장 경제체제에서 자율적으로 방치하기 보다는, 일정 범위를 지정한 표 준 수가 제도를 운영하는 것이 필요함 ㅇ 그러나 표준수가 방식도 정액제 방식과 마찬가지로 표준수가에 대 한 금액이 고객의 비용 절감이라는 이유로 고품질의 특허권 창출 목적을 달성할 정도로 적절한 비용이 책정되고 있지 못하고 있음 ㅇ 이러한 상황에서 국제 경쟁력을 갖추어 특허의 비즈니스적 성공을 이루기 위한 특허권을 창출하기 위해서는 비용 지불의 기준이 되는 관점을 변화시킬 필요가 있음 ㅇ 정액제 방식과 표준수가 방식은 업무의 결과물에 대한 방식으로, 해 당 업무에 대한 결과물이 그 기준이 되어 해당 업무를 담당하는 변 리사의 업무에 대한 과정을 온전히 반영하지 못함 ㅇ 변리사의 업무는 하나의 결과물을 도출하기 위해서 여러 단계의 행 위가 진행되는 것이 일반적이며, 케이스 별로 각 단계를 진행하기 위한 업무 시간이 일정한 것이 아님 ㅇ 변리사가 특정 업무에 대한 결과물을 도출하는데 있어서, 진행된 각 행위에 대한 정당한 보상이 이루어질 수 있도록 하는 수가 구조를 - 96 - 개선할 필요가 있으며, 결과적으로 비용의 기준이 되는 관점을 업무 의 결과물이 아닌 업무의 행위로 보는 것이 바람직함 ㅇ 또한, 해당 업무를 진행하기 위한 변리사의 행위 모두를 비용 청구 의 대상이라고 보는 것도 무리가 있으므로, 어느 범위까지 법률 서 비스로 볼 것인지에 대한 변리업계의 논의가 필요할 것으로 보임 (2) 지식재산권의 고부가가치화 분위기 조성 ㅇ 국내 기업들은 지식재산권에 대한 자산 가치를 높게 평가하기 보다 는 오히려 R&D 과제 수행성과 제시를 위해 또는 특정 인증을 받는 데 가점 요인으로 활용하기 위해 지식재산권을 확보하고 있으며, 이 처럼 지식재산권 본질적 목적보다는 부가적 목적을 위해 지식재산 권을 확보하는 기업이 다수 존재하는 경향이 있음 ㅇ 즉, 재산권적 가치를 결정하는 추후 특허 권리행사를 고려한 권리범 위의 중요성보다는 가격 중심의 권리화 요구가 늘어나고 있으며, 이 러한 목적이 확대되어가면서 변리업의 서비스 품질 저하가 가속화 되고 있음 ㅇ 이에 R&D 과제 수행 성과 평가시에 지식재산권 평가를 반영하여, 신기술, 신제품, 조달 우수 제품 평가시에 지식재산권을 단순히 출 원 또는 확보 여부 외에 최초 제안한 기술 보호에 적합하도록 권리 범위를 확보했는지 평가하여 이에 대한 결과를 성과에 반영할 수 있도록 하는 등의 노력이 필요할 것으로 판단됨 (3) 지식재산권의 자산 가치 평가 및 활용 시스템 도입 ㅇ 기업의 보유 지식재산권에 대한 자산 가치 평가 제도를 도입하여, 고객이 보유 지식재산권에 대한 자부심 및 약점 요인을 파악할 수 있도록 하고, 이를 고객의 사업 운영에서 부가가치 창출 요인으로 활용할 수 있는 프로그램 개발이 필요하며, 이는 특히 수출 기업에 게는 더욱 중요한 요인이 될 것으로 판단됨 - 97 - 붙임 1 변리사 업무영역 관련 참고자료 대한변리사회에서는 기존 변리사는 특허·실용신안·디자인 또는 상표에 관하여 특허 청 또는 법원에 대하여 하여야 할 사항의 대리 및 그 사항에 관한 감정 기타의 사 무를 행함을 업이라는 범위를 넘어 첨단기술시대를 맞이하여 변리사가 아래의 직 역을 소화할 것을 요구 ① 변리사는 타인의 위임 또는 국가 지방자치단체 기타 공공기관의 위촉 등에 의 하여 특허·실용신안·디자인·상표에 관하여 특허청, 특허심판원 또는 법원에 대 하여 하여야 할 사항의 대리 및 그 사항에 대한 감정 기타의 사무를 행함을 그 직무로 하는 동시에, ② 변리사는 제1항에서 정하는 직무 외에 다음의 사무를 행함을 그 직무로 한다.

미국 저작권법 제101조는 공동저작물(joint work)을 분리불가능하게(inseparable) 합쳐진 전체로 규정한다.243) 여기서 ‘분리불가능’ 하다는 것은 분리되는 경우 그 자체 로는 가치가 없거나 적은 것을 말한다.244)245) 갑이 창안한 a와 을이 창안한 b의 결합 으로 구성된 발명(a+b)을 공동저작물과 대응되는 공동발명으로 볼 수 있고 그 a와 b 를 분리하는 경우 a 또는 b 그 자체로는 가치가 없거나 적은 경우에도 (a+b)의 합이 가치를 가지는 경우가 많다.

2) 대법원 2003후2218판결 이후 2009후2463 판결 이전 7건의 특허법원 판결에서 모인 여부에 대해 판단하면서 2003후2218 판결을 인용하 고 있는데, 이 판결들은 특허발명과 모인대상발명의 구성 및 효과에 차이가 있어 실질 적 동일성이 부정된다는 판단을 하고 있을 뿐 구성의 차이에 대한 평가를 자세히 하 고 있지는 않다.975) 사항인지, 혹은 명시적인 기재는 없더라도 기재되어 있다고 자명하게 이해할 수 있는 사항인지 여부로 판단하 여야 하며, 자세한 판단방법은 제4부제2장 보정의 범위 부분을 참조한다.”). 974) 특허청, 특허 실용신안 심사기준, 2018. 8., 4201면(“출원서에 최초로 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 사항 의 범위를 벗어나는 사항을 ‘신규사항’이라 한다. 여기서 최초로 첨부된 명세서 또는 도면(이하 ‘최초 명세서 등’이라 한다)에 기재된 사항이란 최초 명세서 등에 명시적으로 기재되어 있는 사항이거나, 명시적인 기재가 없더라도 통상의 기술자라면 출원시의 기술상식에 비추어 최초 명세서 등에 기재되어 있는 것과 마찬가지라 고 이해할 수 있는 사항을 말한다.”). 975) 특허법원 2011. 6. 22. 선고 2010허5574 판결(구성 및 작용효과에서 차이가 인정되므로 실질적으로 동일한 발명이라고 보기는 어려움); 특허법원 2010. 11. 11. 선고 2010허1442 판결(특허발명의 일부 구성이 모인대상발 명에 명시적으로 기재되어 있지 않은데, 모인대상발명에 특허발명의 그러한 구성이 당연히 내재되어 있다거나 그로부터 자명하게 도출된다고 할 수 없어 실질적 동일성이 부정됨); 특허법원 2010. 11. 11. 선고 2010허1459 판결(특허발명의 일부 구성이 모인대상발명에 명시적으로 기재되어 있지 않은데, 모인대상발명에 특허발명의 그러한 구성이 당연히 내재되어 있다거나 그로부터 자명하게 도출된다고 할 수 없어 실질적 동일성이 부정 됨); 특허법원 2010. 1. 21. 선고 2009허1002 판결(특허발명과 모인대상발명은 일부 구성이 서로 다르고, 그로 모인 및 정당한 권리자 구제 관련 제도개선방안 375 3) 대법원 2009후2463 판결 모인대상발명과 실질적으로 차이가 없는 구성 2(특허발명의 특징적인 부분인 구성 2)에 모인대상발명에 없는 구성 1, 3, 4를 새로 부가하는 것은 통상의 기술자가 보통으 로 채용하는 정도의 변경에 지나지 않고 그 변경으로 발명의 작용효과에 특별한 차이 를 일으키지 않아서, 특허발명의 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여한 것이 없다 는 이유로 모인출원으로 판단하였다.

특허공보의 기재에 추정력을 부여하는 경우, D가 공동발명자??