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그런데 공동발명인 경우에는 공동발명자 전원의 합의에 따라 지분율을 결정하기 어려운 경우도 있고 심지어 지분율이 애당초 불명확한 경우도 적지 않다. 그래서 관련 된 경우 공동발명자 각자의 지분비율을 어떻게 결정할 것인지가 문제가 된다.120) 사) 소결 小林健男론은 일본에서 공동발명자 간의 지분율 산정방법을 최초로 제시한 것으로 보인다. 1975년의 이론이라는 점에서 나름 의의를 가진다. 두 회사 사이의 공동연구개 발계약에 있어서는 그 결과물인 특허의 지분을 미리 결정함에 있어서 투여인력, 투여 경비, 기자재 등을 중요하게 볼 수 있다. 그러나, 공동발명자 결정 및 지분율 산정은 그러한 비창작적 요소와는 무관한 것이다. 이런 견지에서 필자는 小林健男의 이론을 격렬하게 반대한다. 小林健男의 이론은 두 회사 사이에 특허의 지분을 결정함에 있어 서는 활용될 수 있으나, 발명자 지분율을 결정함에 있어서는 활용될 수 없는 것이다.

지방법원과 CAFC는 위 사안에서 원고의 해당 발명에 대한 기여를 인정하여 원고 를 공동발명자로 인정하였다. 원고가 여러 청구항 중 한 종속항이 청구한 발명에서는 545) Arbitron, Inc. v. Kiefl, No. 09-CV-04013, 2010 U.S. Dist. LEXIS 83597, at *16-17 (S.D.N.Y., Aug. 13, 2010) (holding that one scientist who reviewed and built on a report about another's discovery collaborated sufficiently to qualify as joint inventors). 546) Memry Corp. v. Kentucky Oil Tech., N.V., 2007 WL 2746737, at *10-11 (N.D. Cal. Sept. 20, 2007). 547) IP Innovation v. Red Hat, Inc. (9705 F.Supp.2d 692) (E.D. Tex. 2010). 548) Ultra-Precision Manufacturing, Ltd. v. Ford Motor Co., 411 F.3d 1369 (Fed. Cir. 2005). 549) Falana v. Kent State University, 669 F.3d 1349 (Fed. Cir. Jan. 23, 2012). 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 182 공동발명자로 인정되지 못하였으나, (넓은 범위를 청구한) 독립항이 청구한 발명에서 는 공동발명자로 인정되었다.

① 체인의 핀을 표준 체인보다도 돌출시켜 사이드커버부에 당해 핀을 감합시키기 위한 핀 감합공을 마련하고 있다. 공동발명자를 청구항(청구발명)을 기준으로 판단할 수밖에 없는 또 하나의 현실적 이유는 청구항을 대체할 수 있는 다른 무엇을 제시할 수 없기 때문이다. 물론, 청구항 이 작성되기 전의 단계에서는 어쩔 수 없이 청구항이 아닌 다른 것, 예를 들면 직무발 명 신고서, 연구노트 등을 기준으로 공동발명자를 판단할 수밖에 없지만, 청구항이 작 성된 후에는 청구항을 기준으로 공동발명자를 판단하여야 할 것이다.

결 론 7 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 결 론 425 제7장 결론 이 보고서는 기술탈취 문제에 효과적으로 대응함에 있어, ① 특허법 외의 관련 법 률(부정경쟁방지법, 하도급법, 상생협력법, 중소기업기술보호법 등)의 적용 가능성과 한계, ② 특허법 관련 규정(제33조부터 제35조, 제44조, 제99조의2 등)에 의한 대응 가 능성과 한계를 검토해 보고, ③ 주요국의 관련 법리 및 논의 동향에 대한 분석을 참고 하여, ④ 특허제도 개선의 필요성 및 제도개선방향에 대해 검토해 보았다.

대상 발명 2의 발명자는 원고만이고, P6는 아니다. ② 공동발명자(의 지분율) 판단은 특허청구범위에 기재된 발명을 기준으로 한다. 그 때 F는 E에 대해 대동(大同) 샘플을 보여 줌과 동시에 전기 F가 생각해 낸 내용 을 구두로 설명하고 외관적으로는 대동(大同) 샘플과 거의 차이가 없는 체인커버로 함 과 동시에 커버피스의 양 사이드커버부에 체인 핀의 돌출단부를 감합시키는 핀 감합 공이 마련된 체인커버를 제조할 수 있도록 금형을 제작할 것을 지시하였다.

구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 234 제3 기능 제6 발명 원고, J, K, AI, AJ 원고, J, K, AI 20% 제7 발명 원고, J, K, AI, AJ 원고, J, K, AI 20% 제8 발명 원고, J, K, AI, AJ 원고, J, K, AI 20% 제10 발명 원고, J, K, AI, AJ 원고, J, K, AI 20% 제4 기능 제3 발명 원고, Y 원고, BE, BF 30% 제1기능, 제2 기능, 25%; 제3 기능의 해당 발명들에 대하여 법원은 원고가 공동발 명자로 기재되어 있고, “원고가 발명자로 기재되어 있지 아니한 점에 대한 대상 직무 발명의 발명자임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다”는 이유로 공 보에 기재된 바에 따라 균등지분율을 인정한 것이다. 다만, 제4 기능 제3 발명과 관련 하여 원고는 그 발명의 진정한 발명자는 (원고와 Y가 아니라) 원고와 소외 다른 2명의 총 3명이고 그 중에서 원고의 지분율은 30%이라고 주장하였으므로 법원은 그 주장을 받아들여 30%로 인정한 것이다. 공보에 따라 균등지분율을 적용하면 원고가 해당 발 명에 대하여 50%의 지분율을 가질 것인데, 원고가 그 지분율보다 낮은 30% 지분율을 주장하는 경우 그 주장을 그대로 받아들여 30%를 인정하는 것이 바람직한지는 의문 이다. 공보의 내용 전체를 그대로 받아들이는 경우에는 별 문제가 없으나, 공보의 내 용 일부는 그대로 받아들이고 일부는 그대로 받아들이지 않는 경우 지분율 총합이 100%가 되지 못하는 비상식적인 결과를 초래할 수 있음을 유념하여야 할 것이다.

775) 일본 특허법 제29조 제1항 본문(“제29조 ① 산업상 이용할 수 있는 발명을 한 자는, 다음에 열거된 발명을 제외하고는 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다.”). 776) 일본 특허법 (거절사정) 제49조 (“심사관은, 특허출원이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 특 허출원에 대하여 거절사정을 해야 한다. 1. (생략); 2. 그 특허출원에 관한 발명이 제25조, 제29조, 제29조2, 제 32조, 제38조 또는 제39조 제1항 내지 제4항의 규정에 의해 특허를 받을 수 없는 경우; 3. 내지 6. (생략); 7. 그 특허출원인이 발명자가 아닌 경우에 있어서, 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 승계하지 않은 경우”); (특허무효심판) 제123조 (“특허가 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 특허를 무효로 하는 것에 대하여 특허무효심판을 청구할 수 있다. 이 경우, 이 이상의 청구항에 관한 것에 대하여는 청구항마다 청구할 수 있다. 1. (생략); 2. 그 특허가 제25조, 제29조, 제29조의2, 제32조, 제38조 또는 제39조 제1항 내지 제4항에 위반된 경우; 3. 내지 5. (생략); 6. 그 특허가 발명자가 아닌 자로서 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 승계하지 않은 특허출원에 대하여 된 경우; 7. 내지 8. (생략). ②항 내지 ④항 (생략).”). 특허법상 모인(冒認) 법리 291 시작품 발명 특허발명 본건 시작품은 좌우의 유 방을 별개로 보호, 보정 하는 좌우분리형 브래지 어를 좌우 한쌍으로 조합 시킨 브래지어로서, 각 브래지어는 ⓐ 유방을 보 호, 보정하는 캡부와, ⓑ 캡부의 하부에 접속하고, 가슴둘레를 한바퀴 돌아 장착하는 밴드부와, ⓒ 캡부의 상부에 일단측이 취부되고, 어깨부를 통과 한 등 가운데측에서 타단 측이 밴드부에 취부된 어 깨끈을 갖추고 있고, 좌 우의 브래지어의 밴드부 가 브래지어의 장착시에 가슴쪽에서 겹쳐지는 것 이다.