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1961년 상품분류로의 개정은 첫째, 산업기술의 발달에 따라 각 기업이 취급하는 상품의 품목이 증가하 고 다각 경영화하는 경향을 반영하여 최초 분류에서의 70개의 류 구분을 34개로 감축함으로써 하나의 상 표권으로 상표의 사용을 독점할 수 있는 범위를 확장하였고 둘째, 상표사용의 국제화 경향에 따라 상품분 류도 최대한 국제분류에 가깝게 조정하였으며 셋째, 열거된 상품의 수를 종전의 2,000여개에서 4,500여개 로 확대하였고 넷째, 최초 분류가 재료주의․생산자주의에 너무 치우쳐 있었기 때문에 거래계의 실정에 맞게 상표가 실제로 그 기능을 발휘하는 유통분야에 중점을 두어 용도주의와 판매점주의로 전환하고 재 료주의를 폐지한 것이었다. 1961년 분류는 이와 같은 관점에서 총 34개의 분류를 화학품, 금속기계, 섬유, 일용품, 식료품 관련의 5개 그룹으로 크게 나누고 그것을 순서에 따라 배열한 것이었다.

391 일본의 田村善之는, 부당이득반환청구권의 경우 침해자가 무엇을 취득하였는지가 문제로 된다고 하면서, 실시에 의해 얻어지는 이익은 특허발명 외에 자본, 노력, 설비 등의 공헌 요인에 의해 획득되는 것이므로, 부당이득으로서 반환해야 하는 것은 전체 이익액을 각 387 Rudolf Kraßer, “Schadensersatz fur Verletzungen von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten nach deutschem Recht”, GRUR Int 1980, 259, 268. 388 Rudolf Kraßer, “Schadensersatz fur Verletzungen von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten nach deutschem Recht”, GRUR Int 1980, 259, 268f. 389 Walter Wilburg, “Die Lehre von der ungerechtfertigte Bereicherung nach österreichischem und deutschem Recht, Graz”, 1934, S. 123f. 그는 후에 침해자의 이익 반환이 손해배상으로서가 아니라 부당이득반환으로서 행해져야 한다고 지적하기도 하였다. Walter Bilburg, “Zusammenspiel der Kräfte im Aufbau des Schuldrechts”, AcP 163, 351. 390 Walter Wilburg, “Die Lehre von der ungerechtfertigte Bereicherung nach österreichischem und deutschem Recht”, Graz, Graz, 1934, S. 128, 136. 391 Heinrich Hubmann, Urher- und Verlagrecht, 6. neubear. Aufl., C. H. Beck, 1987, S. 304. 다만 이 는 저작권 침해에 대한 설명이다.

우리 대법원도 상표법상 침해자의 이익액을 권리자의 손해액으로 추정하는 규정과 관련 하여, “상표권자 혹은 전용사용권자로서는 침해자가 상표권 침해행위로 인하여 얻은 수익 에서 상표권 침해로 인하여 추가로 들어간 비용을 공제한 금액, 즉 침해자의 이익액을 손해액으로 삼아 손해배상을 청구”할 수 있다고 하였다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다 75002 판결) 또한 대법원은 구 의장법상 침해물건의 양도수량에 그 침해행위가 없었다면 의장권자가 판매할 수 있었던 물건의 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 손해액으로 하는 규정과 관 련해서도, “여기서 말하는 단위수량당 이익액은 침해가 없었다면 의장권자가 판매할 수 있었을 것으로 보이는 의장권자 제품의 단위당 판매가액에서 그 증가되는 제품의 판매를 위하여 추가로 지출하였을 것으로 보이는 제품 단위당 비용을 공제한 금액을 말하는 것” 이라고 하였다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2005다36830 판결). 라. 입증책임 ⚫ 외국의 경우 침해자의 매출은 원고인 권리자가 입증을 하되, 공제 대상인 비용은 피고가 입증 책임을 부담하는 구조를 취하는 경우가 많음. 우리나라 에서도 이와 유사하게 입증책임을 배분할 것인지 문제됨. 미국 상표법은 침해자 이익 반환 제도와 관련하여, 원고는 침해자의 매출만 입증하면 족 130 하고, 침해자의 이익에서 비용 공제를 주장하고 입증할 책임은 피고에게 있다고 명문으 로 규정하고 있다. 이는 미국 상표법이 성문법으로 입법화되기 이전 보통법 시절에도 이 미 적용되던 법리라고 한다.

178 본 조항을 법률상의 사실추정규정으로 성격 지울 경우, 추정의 대상이 되는 손해의 종류 에 관하여는 학설이 나뉘고 있다. 다수설은 특허권자의 매출이 감소한데 따른 일실이익 으로 보고 있다. 따라서 다수설은 가해 행위가 없었던 경우에 상정할 수 있는 재산 상태 와 가해 행위에 의해 현실에 발생한 재산 상태를 금전적으로 평가하여 구한 차액을 손해 로 파악하는 차액설을 기초로 하는 일본 민법 제709조의 틀 안에서 본 조항을 해석해야 하는 것으로 보면서, 본 조항을 특허권자의 매출감소로 인한 일실이익과 관련한 법률상 사실 추정 규정으로 해석한다.

② 기초：오픈 케이슨 및 뉴매틱 케이슨의 총칭. 케이슨은 그 자체가 큰 단면을 가지며, 말뚝 기초 에 비해 지지력이나 수평 저항력이 크고 또 수중 시공이 확실히 이루어질 수 있다. 또한 케이슨은 기초로서 이용되는 것 외에 직 4각형 단면인 것을 일렬로 배열하여 침하시켜 서로 통하게 하여 지 하철이나 건물의 지하실 등으로 만들 수 있다.

법원은 침해자가 침해행위에 대해 선의인 경우 침해이익을 얻기 위해 사용된 기술과 침 해하는 활동에 종사한 노동력에 대해 침해자에게 보상할지 여부와 관련 ‘반환 청구하는 사람이 제품을 창출한 기술과 노동에 대한 보상을 치러야 하지 않고 이익을 반환받는 것 은 불공평하다’고 판시하였다(Boardman v Phipps 사건110). 그러나 다른 판례에서는 침해자가 악의적인 경우에도 노동력에 대한 보상을 인정하는 취 지의 판결을 내린적이 있다(Potton v Yorkclose 사건111). 또한 Spring Form v Toy Brokers 사건112에서 법원은 저작권 침해 물품을 시장에서 판매하기 위해서 들인 기술과 노동력 에 대한 비용 공제를 허용할 수 있는 추가적인 재량권이 있다고 하였다.

먼저 본 조항을 원용하기 위하여는 원고가 직접 실시를 하고 있어야 하는지 여부이다.

179 판례 역시 침해행위로 인하여 특허권자의 매출이 감소 한데 따른 일실이익이라고 해석하는 것이 다수라고 한다.