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  172   20-04-06 01:33

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그런데, (선택발명 등 특별한 발명을 제외하고는) 발명의 구조가 완성된 순간 발명이 완성된 것으로 보아야 한다. 그 후의 효과확인의 과정은 발명과는 무관한 것이다. i) 인스콘테크가 피고 회사와 수차례 기술 회의를 하면서 해결을 요청한 기술 내용은 ‘㉮ 이음매 통과 시 다이 (die)가 자동 후진 후 복원되게 구성, ㉯ 립(lip)이 백롤(back roll)에 닿지 않게 스토퍼(stopper) 구성, ㉰ 저속 부터 고속 코팅 가능하고, 고속 코팅 시 진공장치 구성, ㉱ 이물질을 제거할 수 있는 흡입수단(suction type)‘ 등이다.
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기여의 정도는 일반적으로 “(가) 기술적인 불가결성의 정도, (나) 기술수준, (다) 유 용한 것으로 고려된 정도, (라) 특허발명에서 기여한 특징적인 구성요소의 수(예: 청구 항의 수), (마) 구성요소의 특징 정도 (바) 신규성, 진보성의 정도와 같은 요인을 갖춘 것으로 생각된다.”182) 간접적으로 가담의 주관적 관여는 “상담 → 의견교환 → 조언 → 지도 → 교시 및 관여의 정도는 강해진다. 이 기술내용은 위의 일반적인 요인 외에, 특히 “가담”의 성 격에서, 일반 또는 개별, 추상적이나 구체적하거나 관여 기간, 관여의 효과 정도 등을 고려하게 될 것이다. 결국, 관여의 형태와 내용을 고려하여 기여 정도가 결정된다. 결 합적 기여에는, 직접적인 기여와 간접적으로 가담을 맞춘 기여에 대한 기여 정도가 결 정된다.” 183) 또한 원리 또는 모델에만 불가결한 기여를 했다고 해도 다른 관계자의 발명 전체 에 대한 기여와의 관계에서 공평의 견지에서 발명자가 될 수 없는 것도 있다고 생각 된다.184) 원리·모델에의 직접적인 기여는 간접적인 가담에 비해 명확하기 때문에, 직접적인 기여의 정도를 먼저 고려하게 된다. 간접적으로의 가담의 정도는 직접적인 기여의 정 도도 고려하여 구한다.185) の両方に相当な寄与をした者について、原理またはモデルのウェイトが小さい方のみへ寄与した者との関係で、 発明者としてよい場合が生じ得ると思われる)。”). 182) 影山光太郎, 「発明/共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ -一般・実験・共同発明の場合の 発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順-」, 経済産業調査会, 108頁(“寄与の程度は、一般に、 (イ)技術的な不可欠性の程度、(ロ)技術レベル、(ハ)有用と考えられる程度、に特許発明であれば、寄与した 特徴的な構成要素の数(例、請求項の数)、(ホ)構成要素の特徴の程度、A新規性、進歩性の程度のような要因 から成ると考えられる。”). 183) 影山光太郎, 「発明/共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ -一般・実験・共同発明の場合の 発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順-」, 経済産業調査会, 108頁(“。間接的加担における主観 的関与については、相談→意見交換→助言→指導→教示(第6章p.88)と関与の程度は強くなる。一般に、相談で は不十分であるが、助言・指導ではその技術的内容により、教示では関与はより十分と考えられる。この技術的 内容は、上記の一般的な要因の他に特に「加担」の性質から、一般的か個別か、抽象的か具体的か、関与の期 間、関与の効果の程度などを考慮することになろう。結局、関与の態様と内容を考慮して寄与の程度が決せられ る。結合的寄与では、直接的寄与と間接的加担を合わせた寄与について、寄与の程度が決せられる。”). 184) 影山光太郎, 「発明/共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ -一般・実験・共同発明の場合の 発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順-」, 経済産業調査会, 108頁(“また、原理またはモデルの みに不可欠な寄与をしたとしても、他の関係者の発明全体への寄与との関係で、公平の見地から発明者となり得 ないこともあると思われる(例えば、原理またはモデルの一方のウエイトが極めて小さい発明で、ウェイトが小 さい方に不可欠な寄与をした者について生じ得ると思われる)。”). 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 100 각 발명자의 발명에 대한 기여(정도) = 원리에 대한 기여 + 모델에 대한 기여 = 원리 중요도 × 원리에 기여 정도 + 모델의 중요도 × 모델에 대한 기여 정도 <표 8> 지분율 산정기준(影山) (2) 지분율 산정기준 위 언급한 원리 모델의 중요도, 원리·모델에 대한 기여에 맞춰 공동발명의 경우 각 발명의 발명에 대한 기여(정도)를 다음 공식과 같이 정량적으로 구한다.186) 관계자의 주관적 관여에 의하여 기여 정도는 알기 어렵기 때문에, 객관적 측면에 직접적으로 기여한 다른 관계자의 기여와의 비교를 적절히 고려한다. 또한, 상기의 기 여비율은 발명자의 인정의 당부를 되돌아보는 의미도 있다. 187) 3) 발명자/공동발명자의 인정 및 지분율 산정의 기본적인 절차 대상 발명에 대한 발명의 특정에 따라서 다르게 판단한다. 그래서 물체계 또는 물 질계 발명을 분류하고, 발명자의 인정을 향해서, 정량적으로 발명자의 지분율 산정방 법을 제시한다. 이하는 기본적인 절차에 대한 影山책 123~126면을 요약 정리한 것이 다.
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1052) 손해액이나 침해행위 증명의 곤란으로 인한 한계. 1053) 앞서 본 바와 같이 ① 영업비밀 요건을 완화하고(‘합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지된’ → ‘비밀로 관리 된’) ② 영업비밀 침해행위 등에 대한 벌칙 강화하며, ③ 침해행위가 고의적인 것으로 인정되는 경우에는 손해 로 인정된 금액의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상액을 인정할 수 있도록 하는 내용(징벌적 손해배상제도) 의 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 일부개정법률안(의안번호: 17079)이 18. 12. 7. 국회 본회의에서 가결되어 영업비밀에 해당하는 기술의 탈취행위에 대해서는 제재가 강화된 측면이 있다.
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2) 공동발명자 인정 633) 影山光太郎, 上揭 論文, 46頁. 634) 影山光太郎, 上揭 論文, 123頁. 635) 影山光太郎, 上揭 論文, 21頁(“여기에서, “특징적인은, 기존의 기술에 비해서, 특히 발명의 효과로의 기여에 대해 특징적인 의미이다. 앞의, 비행기 발명의 경우, 날개, 프로펠러, 동력 장치 등이 특징적이며, 바퀴 등은 특 징적인 구성요소가 아니다. 또한 특징적인 구성요소에 대해 공지하지 않고 신규성이 있다 (특허법 제 29 조 제 1 항), 진보성이 있다 (동조 제2항)라는 관점에서 논할 수 있지만, 이것은 특허성립요건에 대한 생각할 수 있는 것이다. 이 시점에서, 특징적인 구성요소는 특허성이 있는 사항을 구성하는 것이다. 특징적인 구성요소 는 특허 청구의 범위(청구항, 특허법 제36조 제2항)를 기본으로 하고, 필요에 따라 명세서(동조 제2항)의 발명 상세한 설명 (동조 제3항), 도면(동조 제 2 항)을 참작하여 구할 수 있다.”). 636) 影山光太郎, 上揭 論文, 21頁(“特徴的な構成要素は、特許請求の範囲(クレーム)(特許法第36条第2項)を基 本とし、必要により明細書(同条第2項)の発明の詳細な説明(同条第3項)、図面(同条第2項)を参酌して求め られる。判例のいう「特徴的部分」について、p.185参照。なお、「構成要素」の語は、特許発明の特許請求の範 囲(クレーム)を分説して示すときの各部分の意味でも用いるが。”). 637) 影山光太郎, 上揭 論文, 123頁. 발명자․공동발명자 판단 법리에 대한 연구 209 대상 발명의 특징적인 구성요소를 판단하여 원리를 추출한 후, 이하에서 발명자, 시험, 공동발명자의 인정 기준에 대하여 ➂-➄ 단계 순서로 적용하여 발명자를 판단할 수 있다.
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1) 청구항이 없는 경우 지분율 산정방법 직무발명 신고서 제출의 시기에는 청구항이 마련되어 있지 않으므로 지분율을 산정할 청구항이 없는 상태이다. 그 상태에서는 지분율을 어떻게 구하는가? 청구항이 없는 경우에도 발명자가 생각하는 발명을 가능한 한 청구항의 형태로 재구성하고 그 렇게 재구성된 청구항을 기준으로 지분율을 산정할 수 있다. 아래에서 설명하는 바와 같이, 청구항이 제시된 후에 어차피 청구항을 기준으로 지분율을 산정하게 될 것이므 로 직무발명 신고서 제출의 당시에도 가급적 청구항을 가정하고 지분율을 산정할 필 요가 있다.
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ⓔ 온도상의 차이점도 중요하지 않다. 강철은 열처리를 한 뒤에도 고밀도의 속성을 잃지 않고, 다만 그 연성을 개량할 목적으로 장력을 낮추었을 뿐이다. 따라서 분쟁특 허의 교시와 저촉되지 아니한다. 분쟁특허의 경우 부식방지코팅을 한 설계부는 섭씨 320도 내지 400도로 열처리된 것이다. 이는 특별히 구분을 요하지 않는다는 것을 말한 다. 이에 따라 양호한 코팅과 고도의 연성에 필요한 온도영역이 중첩되는 부분이 있 다. 결국 원고는 섭씨 280도 내지 370도, 특히 300도 내지 320도의 유리한 온도영역을 인식하고 있었다.
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다. 東京地方裁判所 平成18年6月8日 平成15年(ワ)第29850号 判決(70%) 대상 발명은 대상 제3특허 및 대상 제4특허의 총칭이다. 대상 제3특허에 기재된 발 명자는 원고 외 2명이고, 제4특허에 기재된 발명자는 원고 외 1명이었다. ① (좌동) ② (좌동) ③ (신설) 제2항의 권리를 공유하기 위해서는 공동발 명자 간에는 실질적 상호 협력관계가 존재해야 하며, 모든 공동발명자는 청구범 위에 기재한 기술적 사상의 ① (좌동) ② (좌동) ③ (신설) 제2항의 권리를 공유하기 위한 공동발명자 사이에는 직·간접적 협력의 관계가 존재해야 하며, 각 공동발명자는 해당 출원 또 는 특허의 하나 이상의 청 <표 16> 공동발명 정의규정 제안(정차호) 미국 특허법 제116조는 공동발명자를 정의한다.589) 우리 특허법에도 유사한 규정 을 신설할 필요성이 제기된다. 그에 관하여 김승군·김선정 연구는 다음과 같은 규정을 제안한 바 있다.590) 위 표현은 약간 수정될 필요가 있다. 청구항에 기재된 기술적 사상에 공지사상과 신규사상이 섞여 있는 경우도 있을 수 있다. 그렇다면 청구항에 기재된 ‘신규한’ 기술 적 사상의 창작에 실질적으로 기여한 자만이 공동발명자가 될 수 있을 것이다. 청구범 위에 기재된 여러 청구항의 여러 기술적 사상 중 어느 하나에라도 기여를 하면 그 기 여로 인하여 공동발명자가 됨을 명확하게 할 필요가 있다.
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5. 2012년 일본의 影山光太郎(카게야마 코우타로우) 이론 일본의 影山光太郎가 공동발명자 지분율 산정방법에 대하여 치밀하게 논한 바 있 다. 影山론의 내용에 대하여 주로 발명 및 공동발명의 성립과정을 분석하고 특히 ‘착 상’에 대한 원리를 추출한다는 것과 발명자/공동발명자의 인정 기준 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법을 설명하였다. 이하에서 影山론에 의한 공동발명자의 인정 기 준 및 공동발명자 간의 지분율 산정의 방법에 대하여 설명한다. 제4장 발명자‧공동발명자 판단 법리에 대한 연구 I. 발명자 여부를 판단하기 위한 관련 법리의 연구 착상 및 구체화의 개념에 대하여 우리나라는 일본의 이해를 그대로 들어와서 사용 하고 있는데, 이 연구보고서는 미국식 착상 및 구체화 개념의 운용을 주장한다. 즉, 새 롭고 명확, 완전한 착상이 완성되면 그 자체로 발명이 완성된 것이며, 그 후의 구체화 의 과정은 확인의 과정, 실물화의 과정에 불과한 것이다. 물론, 그 후의 구체화 과정에 서 새로운 착상을 한 자는 그 새로운 착상에 대하여 발명자다 될 것이다.
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2) 학설 공동발명자를 판단하는 기준에 대한 논문은 거의 없으며, 그나마 있는 것들도 일 본의 법리를 소개하는 선에서 그친다. 특허법상 모인(冒認) 법리 263 <법원의 판단> 법원은 우선 이 사건 특허발명과 모인대상발명의 실질적 동일성을 인정하고 있는 데, 이 사건 제4항 발명과 모인대상발명의 실질적 동일성을 인정함에 있어 ‘실질적으 로 동일한 목적과 과제해결원리를 갖고 있는 것’이라거나, 모인대상발명에 명시적으 로 기재된 바 없는 제4항 발명의 구성(구성 4-3 및 4-4)이 이 발명이 속하는 기술분야 에서 자명한 사항에 불과하다고 보아 실질적 동일성을 인정한 점이 주목된다.723) 다음으로 발명자 판단과 관련하여, (i) 이 사건 특허발명은 적어도 2012. 9. 14.부터 그 특징적 구성인 보조관통부의 형상이 피고와 원고 소속 직원은 물론 금형 설계업체 완정밀의 대표 B, 금형 수정·가공업체인 대흥와이어의 대표 D에게도 알려진 상태에서 개선되어 온 것으로서, 피고 및 원고 직원 A과 금형 설계업체 완정밀의 대표 B 등에 의하여 발명된 것으로 보이는 점, (ii) 피고는 2004. 10. 6.부터 2012. 11. 25.까지 약 10 년 이상 동안 원고(회사)에서 대표이사 또는 고문으로 재직하였고, 원고(회사) 재직시 휠밸런스 웨이트와 관련된 특허를 다수 출원한 바 있어 밸런스 웨이트 기술분야에서 전문가인 반면, 피고의 아들인 C는 밸런스 웨이트와 무관한 경력을 가지고 있는 점, 피고는 원고(회사) 재직시인 2013. 3. 25.경 이 사건 특허발명의 추가관통부, 보조관통 부와 동일한 형상의 접착식 밸런스 웨이트에 대한 스프링백 테스트를 한 바도 있는 점 등에 비추어, C가 이 사건 특허발명의 진정한 발명자라기보다는 전문가인 피고가 원고(회사) 소속으로서 이 사건 특허발명의 발명에 관여하였다고 보는 것이 합리적이 라는 점을 근거로 C는 이 사건 특허발명의 발명자로 보기 어렵다고 판단하고 있다.

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