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(2) 손해배상청구권과 구별되는 독립된 법정 채권으로 규정하는 방법(제2 안, 제3안) 개정안 제2안과 제3안은 미국의 상표법, 디자인특허법, 영국의 특허법과 같이 이익 반환 청구권을 손해배상청구권과 구별되는 독립된 법정 채권으로 규정하는 것이다. 항소심 판결은 동종 산업에서 평균적으로 인정되는 간접비 비율이 매출액의 37%라고 하면서도, 본 사안에서는 피고에게 개발비와 디자인 비용이 들지 않고 광고비가 낮은 점을 고려하여 간접비 비율을 매출액의 28%로 인정하였다. 그리고 피고가 판매한 반 지가 원고의 디자인과 유사하다는 사실만으로 피고의 이익이 발생한 것은 아니라는 이 유를 들어, 피고에게 위 금액의 70%인 DM 35,199.82와 그에 대한 이자를 지급하라고 명하였다. 이 판결에 대해 원고가 상고하였고, 피고도 부대상고하였다.

한국 일본 <충격파치료기> <압박붕대> <저주파 물리치료기> <압박 붕대> <표 23> 관련상품 - 정형외과 용품(orthopaedic articles, 整形外科用品), 정형외과 용품(orthopedic articles, 整形外科用品) 니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류) - 44 - - 이는 분류기준을 적용하는 관점의 차이에서 비롯된 것으로 판단됨. ○ 유사군코드 및 상품명칭 변경 제안 - ‘정형외과 용품(orthopaedic articles, 整形外科用品), 정형외과 용품(orthopedic articles, 整形外科用品)’ 은 정형외과와 관련된 의료기계기구 뿐만 아니라 의료보조용품을 포괄하는 명칭으로 판단되며, 거래실 정 또한 이들 중 어느 하나의 분야만으로 한정되어 거래되고 있지 않으므로, 현행분류체계를 유지하 는 것이 타당하다고 판단됨. 구 분 KIPO JPO 유사군 G110101, G110301 (정형외과 용품) 10D01, 10D02 (정형외과 용품) 상품의 범위 ‣사람 또는 동물의 진단/수술/치 료를 위해 주로 병의원에서 사 용하는 기계나 기구(검사 및 진 단기구) ‣진단/수술/치료와 직접 관련이 없으나 주로 병의원에서 환자 의 처치에 사용하는 기계나 기 구(수술 및 치료용 기계 기구) ‣환자의 수술/치료를 위하여 의 사에 의해 처치되거나 의사의 지도에 따라 사용되는 기계나 기구(의료용 보조/교정 기구) ‣위에 속하는 의료용 기기의 부 품 또는 부속품 ‣위에 준하는 의료 또는 수의과 용 기기 (이상 G110101) ‣고무제 위생용품 ‣의료용 봉합용 재료 ‣의료목적의 지지용 붕대 ‣의료용 베개, 의료용 쿠션, 의 료용 전기모포 ‣환자용 변기 ‣제10류에 속하는 의료보조용품 (이상 G110301) ‣의료기계기구(보행보조기 및 목발은 제외)(10D01) ‣보행보조기, 목발(10D02) 상 품 속 성 및 거 래 실 정 (a) 생산부문 (b) 판매부문 (c) 상품의 재질 및 품질 (d) 상품의 용도 √ √ (e) 수요자 범위 (f) 완성품과 부품관계 (g) 기타 <표 24> 상품속성 및 거래실정 분석현황표 - 정형외과 용품(orthopaedic articles, 整形外科用品), 정형외과 용품(orthopedic articles, 整形外科用品) 니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류) - 45 - (8) 성인용 인형(성인용품) (love dolls [sex dolls], ラブドール), 성 장난감 (sex toys, 性的 なおもちゃ) ○ 한국은 G1102(피임용구 및 성인용품)의 유사군코드를, 일본은 10D01(의료기계기구(보행보조기 및 목 발은 제외))의 유사군코드를 적용함. ○ 상품의 속성 - ‘성인용 인형(성인용품) (love dolls [sex dolls], ラブドール), 성 장난감 (sex toys, 性的なおもちゃ)’ 관 련 용어는 아래와 같은 의미로 파악됨. ○ 거래실정 - ‘성인용 인형(성인용품) (love dolls [sex dolls], ラブドール), 성 장난감 (sex toys, 性的なおもちゃ)’ 에 대한 한·일 양국의 거래실정을 살펴본 결과, 주로 성인용품 판매점이나 인터넷 쇼핑몰에서 거래되는 것 으로 확인됨. ○ 타 분류체계와의 비교 - 한국표준무역분류와 일본표준상품분류에서는 ‘성인용 인형(성인용품) (love dolls [sex dolls], ラブドー ル), 성 장난감 (sex toys, 性的なおもちゃ)’ 과 관련된 분류코드가 확인되지 않음. ○ 비교분석결과 - ‘성인용 인형(성인용품) (love dolls [sex dolls], ラブドール), 성 장난감 (sex toys, 性的なおもちゃ)’ 에 대하여 한·일 모두 상품의 용도를 분류기준으로 하고 있는 것은 동일하나, 한국은 피임용구 및 성인용 품(G1102)과 유사한 상품으로 판단한 반면, 일본은 의료기계기구(보행보조기 및 목발은 제외)(10D01)와 동일한 유사군을 부여하고 있는 차이점이 있음. - 판매부문, 생산부문 등의 거래실정에 차이는 없으나, 성인용품을 치료목적의 상품으로 보는 인식의 차 이가 있는 것으로 추정됨. ☞ 섹스 돌(sex doll), 러브 돌(love doll) 자위행위를 위한, 성적인 파트너의 크기와 형태를 갖춘 섹스 도구의 일종이다. 섹스 인형은 질, 항 문, 입, 음경 등의 성적 자극을 위한 부분과 몸 전체, 머리, 다른 신체의 일부로 구성될 수 있다. 이 러한 부분은 진동 기능이 있거나 제거, 교체할 수도 있다. 섹스 돌은 다양한 형태가 존재하지만, 더 욱 복잡한 상호작용을 보여줄 수 있도록 설계된 의인화된 창조물인 섹스 로봇과는 구분된다.

☞ aspirator 흡인기(吸引器), 흡입기(吸入器), 빨개. 공동(空洞)에 들어 있는 액체나 기체를 흡인함으로써 제거하 기 위하여 사용되는 기계. (출처 : 네이버 국어사전, 네이버 지식백과) 니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류) - 32 - ○ 거래실정 - ‘코용 흡인기(nasal aspirators, 鼻水吸引器)’에 대한 한·일 양국의 거래실정을 살펴본 결과, 한국에서는 콧물을 제거하는 목적으로 사용하는 의료기기로 인식되고 거래되는 것으로 파악됨(식품의약품안전처, . 일본에서도 콧물을 빨아들이는 목적의 기기로 서 거래되고 있음. ○ 타 분류체계와의 비교 - 한국표준무역분류에서는 코용 흡인기와 그 속성이 정확히 일치하는 상품이 검색되지 않았으나, 오존 흡 입기, 산소 흡입기(87233)를 달리 명시되지 않은 내과용, 외과용, 치과용 또는 수의용 기기(872)에 속하 는 것으로 분류하고 있음. 일본표준상품분류에서는 코용 세정기(鼻用洗浄器)(664641), 의료용 흡인기(医 療用吸引器)(6646)를 의료용 기기(66)에 속하는 것으로 분류하고 있음. ○ 비교분석결과 - ‘코용 흡인기(nasal aspirators, 鼻水吸引器)’에 대하여 한·일 모두 상품의 용도를 분류기준으로 하고 있 는 것은 동일하나, 한국은 의료기기(치과용은 제외)(G110101)로 판단한 반면, 일본은 의료보조용품 (01C01)과 동일한 유사군을 부여하고 있는 차이점이 있음. - 한국에서는 콧물을 제거하여 병증을 개선하는 치료목적의 기기로 판단한 반면, 일본에서는 직접적인 치 료기능 보다는 보조적인 의료용품으로 판단한 것으로 추정됨. 즉, 분류기준(용도, 기능)에 대한 관점의 차이로 인해 상이한 유사군코드를 부여한 것으로 추정됨. 구 분 KIPO JPO 유사군 G110101 (의료기기(치과용은 제외)) 01C01 (의료용 골무, 젖꼭지 등) 상품의 범위 ‣사람 또는 동물의 진단/수술/치 료를 위해 주로 병의원에서 사 용하는 기계나 기구(검사 및 진 단기구) ‣진단/수술/치료와 직접 관련이 없으나 주로 병의원에서 환자 의 처치에 사용하는 기계나 기 ‣의료용 골무, 젖꼭지 등 <표 13> 관련상품 - 코용 흡인기(nasal aspirators, 鼻水吸引器) 니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류) - 33 - ○ 유사군코드 및 상품명칭 변경 제안 - 한국의 거래실정이나 유관 정부부처(식품의약품안전처)의 게시자료나 거래실정을 미루어 볼 때, 코용 흡인기는 의료기기에 해당하는 것으로 판단되며, 현행분류체계를 유지하는 것이 타당하다고 판단됨. (3) 청각 보호구 (hearing protectors, 医療用聴覚保護具) ○ 한국은 G110101(의료기기(치과용은 제외))의 유사군코드를, 일본은 01C04(수면용 귀마개, 방음용 귀 마개), 10D01(의료기계기구(보행보조기 및 목발은 제외))의 유사군코드를 적용함. ○ 상품의 속성 - ‘청각 보호구 (hearing protectors, 医療用聴覚保護具)’ 관련 용어는 아래와 같은 의미로 파악됨. ☞ 청력보호구 청력을 보호하기 위하여 사용하는 귀마개와 귀덮개를 말한다.

21 전자, 즉 침해자가 거둔 수익을 소구하는 구제 방법의 이론적인 구성은 침해자가 특허권자의 수탁인으로 행동한 것으로 간주하는 태도도 있으나, 미국 대법원은 그것보다는 형평법원이 특허 침해 사건을 재판 할 경우 보통법상의 손해배상을 인용하는 대신 수탁자가 수탁 재산을 자신의 목적을 위 하여 이용한 경우 그 수익을 반환하도록 하는 형평법상 원칙에 준하여 침해자의 이익을 반환하도록 한 것으로 설명했다.

☞ briquette 조개탄 (영어) 1. (외장용) 소형 벽돌 2. (벽돌 모양의) 연료 (프랑스어) ☞ binding agent (약제학) 결합제(結合劑) ☞ agent 물질, 인자, -약, -제, 약물(藥物), [약]제([藥]劑), 병인(病因), 병원체(病原體), [작용]인자([作用]因子), 발생원. 물리적, 화학적 또는 생물학적인 효과를 일으키는 힘 · 성분 또는 물질. ☞ 인조석[人造石, artificial stone , Kunststein] 인조로 만든 석재를 말한다. 모래, 암석 분쇄물, 안료 등을 적당히 혼합해서 결합제를 넣어 천연석 을 모방하거나 또는 독특한 모양의 석재를 제조한 것. 암석으로는 색채와 모양에 특색이 있는 모든 것이 이용된다. 안료는 싼 것으로 황토와 산화철(Ⅱ)가 이용된다. 결합제로는 포틀랜드 시멘트, 백 색 포틀랜드 시멘트, 마그네시아 시멘트, 물유리, 염화칼슘 혼합재 등이 사용된다. 이것들을 적 당히 배합하고 물로 반죽하여 형틀에 넣고 경화시킨 후 표면 마무리한다. 또 현무암, 안산암 등을 용융하여 주조한 인조석도 있다. 천연 석재의 대용으로 사용된다.

165 그러나 이러한 상황은 2000년 독일 연방대법원의 Gemeinkostenantel 판결166에 의해 변 화되었다. 이 판결의 사안은 원고가 디자인권을 갖고 있는 반지와 유사한 반지를 피고가 제조하여 판매한 것이었는데, 이전의 소송에서 이미 디자인권 침해가 확정되었고 이 판 결에서는 그로 인한 손해배상액을 얼마로 할 것인지가 문제되었다.

☞ engine mount 1. (항공우주공학) 엔진대 2. 엔진 마운트 3. 엔진 장착대 ☞ エンジンマウント (engine mount) [항공우주공학] 엔진대 (출처 : 네이버 국어사전, 네이버 일본어사전, 네이버 영어사전) 니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류) - 325 - ○ 타 분류체계와의 비교 - 한국표준무역분류와 일본의 표준상품분류에서는 육상차량용 엔진마운트와 직접적으로 관련된 분류코 드가 검색되지 않음. ○ 비교분석결과 - ‘육상차량용 엔진마운트(engine mounts for land vehicles, 陸上の乗物用エンジンマウント)’에 대하여, 한국은 상품의 용도를 기준으로 분류한 반면, 일본은 상품의 재질 및 품질(형상)을 중심으로 유사군코 드를 부여하였음. - 이는 분류기준을 적용하는 관점의 차이로 인해 상이한 분류코드가 적용된 것으로 판단됨. 구 분 KIPO JPO 유사군 G3704,G3705 (육상차량용 엔진마운트) 09B01 (육상차량용 동력기계기구 (부품은 제외)) 상품의 범위 ‣철도용 차량 ‣위와 관련한 부품 및 부속품 (G3704) ‣철도차량을 제외한 육상이동용 차량 ‣오토바이 ‣위와 관련한 부품 및 부속품 (G3705) ‣육상차량용 동력기계기구 (부품 은 제외) 상 품 속 성 및 거 래 실 정 (a) 생산부문 (b) 판매부문 (c) 상품의 재질 및 품질 √ (d) 상품의 용도 √ (e) 수요자 범위 (f) 완성품과 부품관계 (g) 기타 <표 182> 상품속성 및 거래실정 분석현황표 - 육상차량용 엔진마운트(engine mounts for land vehicles, 陸上の乗物用エンジンマウント) <표 181> 관련상품 - 육상차량용 엔진마운트(engine mounts for land vehicles, 陸上の乗物用エンジンマウント) 니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류) - 326 - ○ 유사군코드 및 상품명칭 변경 제안 - 육상차량용 엔진마운트는 육상차량용 엔진을 지지할 목적으로 전용하는 부속품이므로, 육상차량용 엔 진(G3823)과 동일하게 분류코드를 변경하는 것이 타당하다고 판단됨. (10) 육상차량용 승강식 후부 개폐문(elevating tailgates [parts of land vehicles], 昇降式 テールゲート（陸上の乗物用の部品)), 육상차량용 동력식 후부 개폐문(power tailgates [parts of land vehicles], 動力式テールゲート（陸上の乗物用の部品)), 육상 차량용 승강식 또는 동력식 후부 개폐문(tailboard lifts [parts of land vehicles], 昇降 式テールゲート（陸上の乗物用の部品)) ○ 한국은 G3704(철도차량, 철도차량과 그 부품 및 부속품), G3705(자동차, 자동차와 그 부품 및 부속 품)의 복수 유사군코드를, 일본은 12A05(자동차와 그 부품 및 부속품)의 유사군코드를 적용함. ○ 상품의 속성 - ‘육상차량용 승강식 후부 개폐문(elevating tailgates [parts of land vehicles], 昇降式テールゲート（陸 上の乗物用の部品))’ 등과 관련된 용어는 아래와 같은 의미로 파악됨. ○ 거래실정 - ‘육상차량용 승강식 후부 개폐문(elevating tailgates [parts of land vehicles]’ 등에 대한 한·일 양국의 거래실정을 살펴본 결과, 차량의 뒷면을 개폐하기 위한 부속품이며 밴이나 트럭의 부품인 것으로 확인 됨. ☞ tailgate 1. (트럭의) 뒷문 2. (문이 세 개나 다섯 개인 자동차에서 위로 들어올려서 여는) 뒷문 3. (다른 차의 뒤를) 바짝 따라 달리다 ☞ elevate (들어)올리다 ☞ tailboard (특히 짐마차·트럭 따위의) 후미판 (떼었다 붙일 수 있는) ☞ テールゲート (tailgate, 테일게이트) (수문(水門)의) 아랫문. (트럭·마차·왜건 등의) 뒷문. (출처 : 네이버 지식백과, 네이버 국어사전, 네이버 일본어사전, 네이버 영어사전) 니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류) - 327 - ○ 타 분류체계와의 비교 - 한국표준무역분류 및 일본의 표준상품분류에서는 육상차량용 승강식 후부 개폐문 등과 직접적으로 관 련된 분류코드가 검색되지 않음. ○ 비교분석결과 - ‘육상차량용 승강식 후부 개폐문(elevating tailgates [parts of land vehicles], 昇降式テールゲート（陸 上の乗物用の部品))’ 등에 대하여 한·일 모두 상품의 용도를 분류기준으로 하고 있는 것은 동일하나, 한 국은 철도차량과 자동차를 포괄하는 상품으로 판단한 반면, 일본은 자동차용으로 한정한 차이점이 있 음. - 이는 분류기준을 적용하는 관점의 차이로 인해 상이한 분류코드가 적용된 것으로 판단됨. 구 분 KIPO JPO 유사군 G3704,G3705 (육상차량용 승강식 후부 개폐문 등) 12A05 (자동차와 그 부품 및 부속품) 상품의 범위 ‣철도용 차량 ‣위와 관련한 부품 및 부속품 (G3704) ‣철도차량을 제외한 육상이동용 차량 ‣오토바이 ‣위와 관련한 부품 및 부속품 (G3705) ‣자동차와 그 부품 및 부속품 상 품 속 성 및 거 래 실 (a) 생산부문 (b) 판매부문 (c) 상품의 재질 및 품질 (d) 상품의 용도 √ √ <표 183> 관련상품 - 육상차량용 승강식 후부 개폐문(elevating tailgates [parts of land vehicles], 昇降式テ ルゲ ト（陸上の乗物用の部品)) 등 니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류) - 328 - ○ 유사군코드 및 상품명칭 변경 제안 - 육상차량용 승강식 후부 개폐문, 육상차량용 동력식 후부 개폐문, 육상차량용 승강식 또는 동력식 후부 개폐문은 3개 또는 5개의 문을 구비한 트럭이나 밴 등의 부속품으로 주로 사용하고 있음. 비록 육상차 량의 범주에 철도차량이 포함되고 기차의 뒷면에 개폐문이 달려 있기도 하지만, tailgates, tailboard는 트럭이나 밴의 뒷문을 의미하는 단어임. 따라서 G3705만을 부여하여 자동차용으로 한정하는 것이 타당하다고 판단됨. (11) 자동차용 체인(automobile chains, チェーン（自動車用動力伝導装置)) ○ 한국은 G3705(자동차, 자동차와 그 부품 및 부속품)의 유사군코드를, 일본은 09F02(동력전도장치(육 상차량용 기계요소))의 유사군코드를 적용함. ○ 상품의 속성 - ‘자동차용 체인(automobile chains, チェーン（自動車用動力伝導装置))’ 관련 용어는 아래와 같은 의미 로 파악됨. 정 (e) 수요자 범위 (f) 완성품과 부품관계 (g) 기타 <표 184> 상품속성 및 거래실정 분석현황표 - 육상차량용 승강식 후부 개폐문(elevating tailgates [parts of land vehicles], 昇降式テ ルゲ ト（陸上の乗物用の部品)) 등 ☞ 체인[chain] (1) 쇠로 만든 고리를 여러 개 죽 이어서 만든 쇠사슬을 말한다.

그러나 과실 침해의 경우 이익 반환 청구를 반드시 배제해야 한다고 볼 필연적인 이유가 존재한다고 할 수는 없을 것이다. 예컨대 영국에서는 상표 침해의 경우 고의 침해에 대 해서만 이익 반환 청구를 인정하지만, 특허 침해의 경우 과실 침해에 대해서도 이익 반 환을 인정한다.