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따라서 특허권자가 고정비로부터 발생하는 이익을 취득할 수 있도록 하는 것이 바람직하 고, 이를 위해서는 침해자가 침해품을 판매하여 취득한 수익에서 고정비를 공제할 수 없 도록 하고 변동비만 공제하는 것을 허용해야 할 것이다.

158 해당 특허권이 침해품의 매출에 기여한 비율도 반환해야 하는 이익액을 결정하는 중요한 요소이다. 이익 반환의 대상은 침해된 권리의 이용에 의해 직접 발생한 이익 부분으로 152 Marcus Schönknecht, “Determination of Patent Damages in Germany”, IIC ,309, 317 (2012). 153 Thomas F. Cotter, Comparative patent remedies : a legal and economic analysis, Oxford University Press (2013), 272. 154 Marcus Schönknecht, “Determination of Patent Damages in Germany”, (IIC 2012), 309, 317. 155 Thomas F. Cotter, Comparative patent remedies : a legal and economic analysis, Oxford University Press,, (2013), 273.는 대립되는 견해들을 소개하면서, 침해자의 손실이 줄어든 경우 침해자가 절약 한 비용을 고려하지 않으면 침해자를 부당하게 유리하게 만드는 결과가 될 것이라고 지적한다.

188 中山信弘· 小泉直樹, 注解特許法 〔第2版〕, 靑林書院 (2017), 1636-1637면. 189 中山信弘· 小泉直樹, 注解特許法 〔第2版〕, 靑林書院 (2017), 1665-1667면. 69 을 기하고자 하는데 그 취지가 있는데, 만약 원고가 매출 감소에 따른 일실이익이 발생 하지 않았을 사정이 있다면 본 조항에 따른 추정을 일부 복멸시키고 손해액을 일부 감액 하는 것이 타당하다는 것이 일본의 유력한 견해이고, 190 판례도 그러한 견해를 따르고 있 는 것으로 보인다.

58 한정된다.

337 입증책임과 관련해서는 침해자의 전체 이익에 대해서는 권리자가 입증하고 침해자가 비 용, 필요경비 등 공제항목에 대해서 입증해야 한다는 것이 실무과 다수 학설의 견해이다.

즉 피해자 역시 제품의 생산과 판매를 위해 자신의 사업체를 이용하여 그의 간접비로부 터 발생하는 이익을 취득할 수 있었을 것이라는 점을 지적하였다.

그 다음 단계에서는 일반이익에 근거해 피고의 실제 지출에 대한 판매 비용과 관리비용 을 공제하게 되는데 이렇게 공제한 후 마지막으로 얻는 금액을 “순이익”(纯粹利益)이라고 한다. 사법기관이 손해배상액을 산정할 때 (a) 일실이익을 포함하여 피해자가 입은 부 정적인 경제적 결과, 침해자가 취득한 불 공정한 이익과 같은 모든 적절한 측면을 고려해야 한다. 그리고 적절한 사안의 경 우 침해로 인하여 권리자에게 발생한 정 신적 손해와 같은 경제적인 요인 이외의 요소들도 고려해야 한다.

그러나 과실 침해의 경우 이익 반환 청구를 반드시 배제해야 한다고 볼 필연적인 이유가 존재한다고 할 수는 없을 것이다. 예컨대 영국에서는 상표 침해의 경우 고의 침해에 대 해서만 이익 반환 청구를 인정하지만, 특허 침해의 경우 과실 침해에 대해서도 이익 반 환을 인정한다. 특허가 침해되었을 때 특허침해자가 침해상품을 제조하거나 취득하는데 드는 비용보다 많은 이익을 얻은 경우 그 차액에 대한 책임이 있는데, 이는 특허권자의 독점적 권리 를 침해하여 특허를 제작, 사용, 실행 및 판매하였기 때문이다. 그러나 상표권이 등록 된 상품과 관련하여 상표권을 무단으로 사용하는 행위가 침해행위로 간주된다. 따라서 상표권 침해자의 이익은 상품자체의 판매로 얻은 이익이 아니라 통상적인 형태의 결정 과 같이 상표로 판매되는 이익이다.

119 에 대한 제재로서 작용하고, 따라서 지식재산권 침해를 예방하는 기능을 한다는 점도 언 급하고 있다. 이러한 점을 고려하면, 설령 침해자의 이익이 특허권자의 손해에 정확하게 부합하지 않더라도 이익 반환 제도가 정당화될 수 있을 것이다. ☞ water bag 물주머니 구 분 KIPO JPO 유사군 G1102 (피임용구 및 성인용품) 10D01 (의료기계기구(보행보조기 및 목발은 제외)) 상품의 범위 ‣인위적으로 임신을 피하기 위 한 기구나 용품 ‣의료기계기구(보행보조기 및 목 발은 제외) 상 품 속 성 및 거 래 실 정 (a) 생산부문 (b) 판매부문 (c) 상품의 재질 및 품질 (d) 상품의 용도 (e) 수요자 범위 (f) 완성품과 부품관계 (g) 기타 √ √ <표 25> 상품속성 및 거래실정 분석현황표 - 성인용 인형(성인용품) (love dolls [sex dolls], ラブド ル), 성 장난감 (sex toys, 性的なおもちゃ) 니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류) - 47 - ○ 거래실정 - ‘의료용 물주머니(water bags for medical purposes, 医療用ウォーターバッグ)’ 에 대한 한·일 양국의 거 래실정을 살펴본 결과, 주머니에 물을 채워 염좌 부위 등을 찜질하기 위한 상품으로 거래되는 것으로 확인됨. ○ 타 분류체계와의 비교 - 한국표준무역분류와 일본표준상품분류에서는 의료용 물주머니와 직접적으로 관련된 분류코드가 확인 되지 않음. ○ 비교분석결과 - ‘의료용 물주머니(water bags for medical purposes, 医療用ウォーターバッグ)’ 에 대하여 한·일 모두 상 품의 용도를 분류기준으로 하고 있는 것은 동일하나, 한국은 의료보조용품(G110301)으로 판단한 반면, 일본은 의료기계기구(보행보조기 및 목발은 제외)(10D01) 및 의료보조용품(01C01)을 포괄하는 용도의 상품으로 판단하였음. - 즉, 한국에서는 직접적인 치료 효과가 없는 상품으로 판단하였는데, 거래실정의 차이가 있어서라기보다 는 분류기준을 적용하는 관점의 차이에서 비롯된 것으로 추정됨. 구 분 KIPO JPO 유사군 G110301 (의료용 전기담요, 젖병, 의료용 물주머니, 청각보호용 귀마개, 의료용 봉합용 재료, 정형외과용 깁스, 지지용 붕대) 01C01,10D01 (의료용 물주머니) 상품의 범위 ‣고무제 위생용품 ‣의료용 봉합용 재료 ‣의료목적의 지지용 붕대 ‣의료용 베개, 의료용 쿠션, 의 료용 전기모포 ‣환자용 변기 ‣의료용 골무, 젖꼭지 등(01C01) ‣의료기계기구(보행보조기 및 목 발은 제외)(10D01) <표 26> 관련상품 - 의료용 물주머니(water bags for medical purposes, 医療用ウォ タ バッグ) 니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류) - 48 - ○ 유사군코드 및 상품명칭 변경 제안 - ‘의료용 물주머니(water bags for medical purposes, 医療用ウォーターバッグ)’는 주로 통증 부위를 찜 질하기 위한 용도로 상품임. 통증의 완화나 붓기를 가라앉히는 데 도움을 주지만 직접적으로 병증을 개 선한다기보다는 보조적인 의료용품으로 판단되므로, 현행분류체계를 유지하는 것이 타당하다고 판단 됨. (10) 유축기(breast pumps, 母乳搾り器) ○ 한국은 G110301(의료보조용품)의 유사군코드를, 일본은 01C01(의료용 골무, 젖꼭지 등), 10D01(의료 기계기구(보행보조기 및 목발은 제외))의 복수 유사군코드를 적용함. ○ 상품의 속성 - ‘유축기(breast pumps, 母乳搾り器)’ 관련 용어는 아래와 같은 의미로 파악됨. ‣제10류에 속하는 의료보조용품 상 품 속 성 및 거 래 실 정 (a) 생산부문 (b) 판매부문 (c) 상품의 재질 및 품질 (d) 상품의 용도 √ √ (e) 수요자 범위 (f) 완성품과 부품관계 (g) 기타 <표 27> 상품속성 및 거래실정 분석현황표 - 의료용 물주머니(water bags for medical purposes, 医療用ウォ タ バッグ) ☞ 유축기[乳蓄器/機] 수유보조도구의 하나로 아기의 엄마가 여러 가지 이유로 아이에게 직접 젖을 줄 수 없을 때 미리 모유를 짜내어 저장하는 도구를 말한다. 수동식과 전동식이 있다.