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① “창조적 활동을 통하여 발명의 요지를 만들어낸 인간만이 발명자가 될 수 있다는 해석이다. 실제 발명자를 고용하고 있는 회사 등의 법인은 발명자 자 체가 될 수 없다. 이 규칙은 회사의 공식 대표자로 활동하고 있는 사람이 발 명을 이룬 경우에도 적용된다.” ② “발명은 외부에서 인식되어야 한다는 것이 다. 발명이 발명자의 머릿속에 있는 한 발명은 발명자를 위해 어떠한 권리도 창출하지 않는다. 발명이 알려진 것만 발명이 구체적으로, 동시에 다른 것과 구별되어 존재하게 되며, 이에 따라 발명은 독일특허법에 의해 발명자를 위한 권리 및 보호를 발생시키는 법적 효력을 갖게 된다.” ③ “발명에 대한 기여가 창조적인 것이다.”366) 363) 이하는 일본 및 한국의 자료에서 독일의 공동발명자 법리에 대하여 소개한 것들을 정리한 것이다.

한편, 개량 모인에 대해 ‘실질적 동일성’ 기준을 적용하는 경우와 ‘실질적 기여’ 기 준을 적용하는 경우를 비교하여 <표>로 정리해 보면 다음과 같다. 즉, 모인대상발명 이 A이고,1044) A와 협의의 실질적 동일 범위 발명은 A1, A와 협의의 실질적 동일 범 위는 벗어나지만 A로부터의 변경 개량에 모인자의 실질적 기여가 인정되지 않는 발 명은 A2, A로부터의 변경 개량에 모인자의 실질적 기여가 인정되는 발명은 A3로 할 경우, 모인자가 A1부터 A3까지 출원하여 특허받은 경우의 취급은 다음과 같게 될 것 이다.

혼화는 “동산과 동산이 서로 섞이는 것이다. 고체인 종류물이 섞이는 혼합과 유동 568) 日本{國際知的財産保護協會, 特許を受ける權利を有する者の適切な權利の保護の在り方に關する調査硏究報告 書, 2010. 3, 147-148頁(김승군·김선정, “공동발명의 법적 문제점에 대한 고찰”, 지식재산연구 제10권 제1호, 한 국지식재산연구원, 2015, 67면 각주 42에서 재인용). 569) 송덕수, 「물건법」 제3판, 박영사, 2017, 341면 참조. 570) 민법 제257조(“동산과 동산이 부합하여 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할 경우에는 그 합성물의 소유권은 주된 동산의 소유자에게 속한다. 부합한 동산의 주종을 구별할 수 없는 때에 는 동산의 소유자는 부합당시의 가액의 비율로 합성물을 공유한다.”) 571) 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270,39278 판결(“어떠한 동산이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서 는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고(대판 2003.5.16., 2003다14959, 14966 등 참 조), 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속 시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권 리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속 되는 것이고, 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다.”). 발명자․공동발명자 판단 법리에 대한 연구 191 성 종류물이 섞이는 융합의 두 가지”572) 종류물로 볼 수 있다. “어느 것이든 객체인 물건이 다른 동종(고형종류 또는 유동종류)의 물건과 쉽게 섞여 원물을 식별할 수 없 게 된다는 특성이 있다.” 이에 따라서 혼화는 동산의 부합에 관한 규정을 준용된 다.573) 가공이란 타인의 동산에 인간의 노력을 더하여 새로운 물건을 만들어 내는 것을 말한다.574) 가공물의 소유권은 원칙적으로 원재료의 소유자에게 속할 것이다.575) 예외 적으로 가공으로 인한 가액의 증가가 원재료의 가액보다 많은 액수인 경우에는 가공 자의 소유로 된다.576) 이때 가공자가 재료의 일부를 제공하였을 때에는 그 재료의 가 액은 증가액에 보태서 소유권의 귀속을 결정하여야 한다.577) 즉 “가공이 발생한 물건 의 소유관계에 대하여 원재료의 소유자가 소유권을 갖는다는 재료주의와 가공한 자가 소유권을 갖는다는 가공주의가 존재하는데 이에 대하여 우리 민법 제259조는 프랑스 민법을 모법으로 한 일본 민법을 계수한 영향으로 원칙적으로 재료주의를 취하여 원 재료의 소유자가 물건의 소유권을 갖지만, 예외적으로 가공으로 인한 가액의 증가가 현저히 다액인 경우 가공주의를 취하여 가공자가 물건의 소유권을 갖는다고 정하고 있다.”578) 갑의 a와 을의 b가 결합하여 하나의 발명을 이루는 경우를 민법상 첨부 법리 중 부 합(附合)과 동일하게 볼 수 있다. 그러한 경우 a와 b의 가치를 기준으로 두 공동발명 자의 지분율을 정하면 될 것이다.579) 민법상 부합의 법리를 적용하면 발명자들의 주관 적 의사를 살필 필요가 없게 되어 판단이 용이해진다.580) 572) 송덕수, 「물건법」 제3판, 박영사, 2017, 345면 참조. 573) 민법 제258조(“전조의 규정은 동산과 동산이 혼화하여 식별할 수 없는 경우에 준용한다”) 574) 송덕수, 「물건법」 제3판, 박영사, 2017, 345면 참조. 575) 민법 제259조 제1항(“타인의 동산에 가공한 때에는 그 물건의 소유권은 원재료의 소유자에게 속한다.”). 576) 민법 제259조 제1항 단서(“그러나 가공으로 인한 가액의 증가가 원재료의 가액보다 현저히 다액인 때에는 가공자의 소유로 한다.”) 577) 민법 제259조 제2항(“가공자가 재료의 일부를 제공하였을 때에는 그 가액은 전항의 증가액에 가산한다.”). 578) 우원상, “사후(事後) 참여에 의한 공동저작물 성립에 관한 소고 - 대법원 2016. 7. 29. 선고 2014도16517 판 결 ”, 계간 저작권, 2016, 579) 우원상, 앞의 논문, 92면(“민법 제257조에 의하면 원칙적으로 주된 동산의 소유권자가 부합된 동산을 포함한 전체 동산의 소유권을 취득하고, 예외적으로 부합한 동산의 주종을 구별할 수 없을 때는 부합 당시 동산의 가 액의 비율로 합성물을 공유한다고 되어 있다.”). 580) 우원상, 앞의 논문, 95-96면(“민법상 첨부의 법리를 저작물에 준용하면 사후 참여의 경우에서 변형된 저작물 을 어떻게 볼 것인지에 대한 판단 기준을 참여자들의 주관적 의사를 완전히 배제하고 마련할 수 있을 것이다.

공동발명자는 2인 이상이 합작하여 발명을 완성한 자라고 설명된다. 공동발명자가 되기 위해서 그들 사이에 주관적 의사교환이 반드시 필요한 것인지 여부에 대하여 정 설이 정립된 것으로 인정되지는 않는다. 그러나, 중국에서는 민법의 첨부법리를 공동 발명에 적용하며 주관적 의사교환이 필요치 않다는 주장을 펼친 논문이 발견된다. 향 후 중국의 공동발명자 법리가 어떻게 발전될지에 대하여는 지켜볼 일이다.

둘째로, 발명의 정의를 근거로 살핀다. 발명은 기술적 사상의 창작행위이다. 그러 므로, 남의 발명을 도용, 모인, 복사(copy)하지 않고 그 스스로 창작하였고 그것이 기 술적 사상이라면 그 기술적 사상을 창출한 자는 발명자가 된다. 그 후 그 발명이 신규 성 결여 또는 진보성 결여로 인하여 특허를 받지 못하는 사정과 발명자 판단은 별개 의 사안이다.

하지만 법원은 피고가 이 사건 특허권의 공유 지분을 포기하였다고 볼 수 없다고 판단하여12) 원고의 청구를 받아들이지 않았다.

구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 234 제3 기능 제6 발명 원고, J, K, AI, AJ 원고, J, K, AI 20% 제7 발명 원고, J, K, AI, AJ 원고, J, K, AI 20% 제8 발명 원고, J, K, AI, AJ 원고, J, K, AI 20% 제10 발명 원고, J, K, AI, AJ 원고, J, K, AI 20% 제4 기능 제3 발명 원고, Y 원고, BE, BF 30% 제1기능, 제2 기능, 25%; 제3 기능의 해당 발명들에 대하여 법원은 원고가 공동발 명자로 기재되어 있고, “원고가 발명자로 기재되어 있지 아니한 점에 대한 대상 직무 발명의 발명자임을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다”는 이유로 공 보에 기재된 바에 따라 균등지분율을 인정한 것이다. 다만, 제4 기능 제3 발명과 관련 하여 원고는 그 발명의 진정한 발명자는 (원고와 Y가 아니라) 원고와 소외 다른 2명의 총 3명이고 그 중에서 원고의 지분율은 30%이라고 주장하였으므로 법원은 그 주장을 받아들여 30%로 인정한 것이다. 공보에 따라 균등지분율을 적용하면 원고가 해당 발 명에 대하여 50%의 지분율을 가질 것인데, 원고가 그 지분율보다 낮은 30% 지분율을 주장하는 경우 그 주장을 그대로 받아들여 30%를 인정하는 것이 바람직한지는 의문 이다. 공보의 내용 전체를 그대로 받아들이는 경우에는 별 문제가 없으나, 공보의 내 용 일부는 그대로 받아들이고 일부는 그대로 받아들이지 않는 경우 지분율 총합이 100%가 되지 못하는 비상식적인 결과를 초래할 수 있음을 유념하여야 할 것이다.

하지만 기술금융과 같은 외연확장은 쉽지 않을 것으로 예상된다. 기술금융의 경우 TCB평가 비용은 건당 100만 원 정도(정부 보조로 기업 부담금은 50만원 정도)이고 평가기간 또한 2주 내외이다. 하지만 IP담보대출을 위한 IP가치평가는 건당 1,000만원 수준일 뿐만 아니라 시간 또한 한 달 정도가 소요된다. 정부의 보조가 있더라도 평가 금액이 작지 않을 뿐만 아니라 평가 시간 또한 길다. 기술금융의 비교적 낮은 평가비용과 소요시간은 은행혁신성평가와 함께 은행의 참여 유인을 제고하는데 큰 기여를 했다. 하지만 IP담보대출의 경우 가치평가 지원금을 감안하더라도 상당한 비용과 시간이 소요된다.