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138 그러나, 일부 판결은 이 논거에 대해 의심스럽고 논란의 여지가 있다 131 Volker Beuthien/Dirk Wasmann, “Zur Herausgabe des Verletzergewinns bei Verstößen gegen das Markengesetz”, GRUR 1997, 255, 255-256. 132 Tobias Helms, “Disgorgement of Profits in German Law”, in Hondius, E. H., Janssen. Andre ed., Disgorgement of Profits,, ,220 (2015). 133 Tobias Helms, “Disgorgement of Profits in German Law”, in Hondius, E. H., Janssen. Andre ed., Disgorgement of Profits,, ,221 (2015). 다만 민법 제687조 제2항 문언에 의하면 다른 사람의 권리 를 고의적으로 침해한 모든 경우에 적용되는 것이 아니라 다른 사람의 사무를 처리하였을 것이라 는 요건이 충족되어야 하므로, 실무에서 이 조항을 적용할 수 있는 경우가 제한적이라는 점도 지 적한다.

독일의 경우, 특허법이 고의 또는 과실로 특허권 침해행위를 한 경우 손해배상책임을 인 정하고 있으며, 이에 따라 판례는 과실로 특허권 침해행위가 행해진 경우도 이익 반환을 124 인정하고 있다. 다만, 과책의 정도가 더 적은 경우는 손해배상액을 경감할 수 있도록 해 석해야 한다고 비판되기도 한다.

388 그러나 학설 중 일부는 침해자의 이익을 부당이득으로 반환청구하는 것이 가능하다고 한 다. 일찍이 Wilburg는, 권리의 할당영역에 속하는 모든 재화가 부당이득반환의 대상이라 고 하면서, 지식재산권의 경우 그 이용에 의해 발생한 수익이 반환의 대상이라고 하였 다.

302 참고로 2018년 12월 23일 특허법 개정안이 제출되었고 특허법 수정안 초안에서 특허권 침해 피해액의 최고 5배까지 배상하도록 규정하여 특허권 침해에 대한 징벌적 배상을 명문의 규정으로 두게 되었다. 즉, 특허권, 실용신안권, 디자인에 대한 고의적인 침해의 경우에 침해행위의 규모, 손해액에 따라 2배에서 최대 5배까지 배상액을 책정할 수 있게 되었다. 배상액의 산정이 어려운 경우 재판관이 정할 수 있는 배상액은 현행법에 따르면 1만 위안에서 100만 위안까지 였으나 수정안에서는 10만 위안에서 500만 위안으로 크게 증가되게 되었다. 이미 상표법에서는 2013년 개정을 통하여 상표 침해시에 징벌적 손해 배상이 가능하도록 도입한 바 있으며 현재 진행 중인 저작권법 개정안에도 2회 이상의 고의적인 침해에 대해서는 징벌적 손해배상을 도입하고 있다.

침해자의 고의가 요건인지와 관련, 상표 침해가 문제된 사건에서 ‘손해배상이 원고가 침 해행위에 의하여 입게 된 손실의 전부를 내용으로 한다면, 침해이익의 반환책임은 권리 침해로 인한 침해자의 이익을 제거하는 기능을 한다고 하면서 양자가 동일하지 않고 또 한 후자의 침해이익 반환책임은 침해자의 고의(dishonesty), 즉 타인의 권리침해에 대한 인식을 반드시 필요로 한다는 점에서 권리침해에 항상 수반하는 것은 아니다’고 판시한 바 있으나64 특허 침해의 경우에는 침해자의 과실이면 족하다.

제2항 다만 법원은 재량에 의해 전항에 의한 146 손해배상액이 명백히 불공정한 경우에는 손해 액을 감액할 수 있다 ○ E.U 지식재산권 집행지침 원문 번역문 DIRECTIVE 2004/48/EC Article 13 Damages 1. Member States shall ensure that the c ompetent judicial authorities, on applic ation of the injured party, order the i nfringer who knowingly, or with reaso nable grounds to know, engaged in a n infringing activity, to pay the righth older damages appropriate to the actu al prejudice suffered by him/her as a result of the infringement. When the judicial authorities set the da mages: (a) they shall take into account all appr opriate aspects, such as the negative economic consequences, including lost profits, which the injured party has s uffered, any unfair profits made by th e infringer and, in appropriate cases, e lements other than economic factors, such as the moral prejudice caused to the rightholder by the infringement; or (b) as an alternative to (a), they may, i n appropriate cases, set the damages as a lump sum on the basis of eleme nts such as at least the amount of ro yalties or fees which would have been due if the infringer had requested au thorisation to use the intellectual prop erty right in question. 지침 2004/48/EC 제13조 손해배상 1. 회원국은 피해자의 청구가 있는 경우, 침 해행위를 고의로 또는 알 수 있는 합리적 이유를 갖고 행한 침해자에 대하여, 그 침 해의 결과 피해자가 입은 실제 손해에 상 응하는 배상액을 권리자에게 지급할 것을 사법(司法)기관이 명할 수 있도록 해야 한다.

336 첫째, 민법 제216조의 방법에 따라서 청구하는 방법이다. 상표권자는 손해배상을 증명할 수 있는 입증수단이 없는 경우에 침해 이후 상표권자가 상표를 사용함으로써 얻은 이익 과 통상적으로 동일한 상표를 사용하여 얻을 수 있는 기대이익의 차액을 손해배상액으로 청구할 수 있다(제71조 제1항 제1호). 둘째, 상표권침해의 결과로 침해자가 얻은 이익에 대해서 청구할 수 있다. 특히 침해자의 비용이나 필요경비에 대한 입증이 없는 경우에는 침해 물품 판매로 인한 총 수입 금액을 이익액으로 추정하는 규정을 두고 있다(제71조 제1항 제2호). 셋째, 침해 물품의 단위 소매 가격의 1,500배 이하의 금액에 대해서 손해배상액으로 청 구할 수 있다. 만약 1,500건이 넘는 침해 물품이 발견되는 경우에는 손해배상액은 침해 물품의 시가 총액으로 계산한다(제71조 제1항 제3호). 넷째, 라이센싱으로 상표를 사용함으로써 얻을 수 있는 로열티 액수와 동일한 금액을 손 해배상액으로 청구할 수 있다(제71조 제1항 제4호). 다만 법원은 재량에 의해 전항에 의한 손해배상액이 명백히 불공정한 경우에는 손해액을 감액할 수 있다(제71조 제2항). 다만 침해자 이익 반환청구와 관련, 대만 특허법 제97조 제1항 제2호의 침해자 이익반환 에서는 단서의 침해자가 비용에 대한 입증을 하지 못한 경우 침해 물품 판매로 인한 총 수입 금액을 이익액으로 추정한다는 규정에 대해서 침해자에게 과도하게 불리한 조항이 라는 지적에 따라 2011년에 삭제된 바 있으나 현행 상표법에서는 아직 삭제되지 않고 336 第71條 商標權人請求損害賠償時,得就下列各款擇壹計算其損害： 壹、依民法第二百十六條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時,商標權人得就其使用註冊商標通 常所可獲得之利益,減除受侵害後使用同壹商標所得之利益,以其差額為所受損害。 二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時,以銷售該項商品 全部收入為所得利益。 三、就查獲侵害商標權商品之零售單價壹千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過壹千五百件時,以其 總價定賠償金額。 四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害。 前項賠償金額顯不相當者,法院得予酌減之。 94 남아있는 점이 특허법과의 가장 큰 차이점이다.

6. 대만 가. 특허법 (1) 손해배상 산정 방법 대만 특허법 제97조 제1항에서는 특허 침해에 의한 손해배상액에 대해서 다음의 세 가 지 방법을 제시하고 있다.