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178 본 조항을 법률상의 사실추정규정으로 성격 지울 경우, 추정의 대상이 되는 손해의 종류 에 관하여는 학설이 나뉘고 있다. 다수설은 특허권자의 매출이 감소한데 따른 일실이익 으로 보고 있다. 따라서 다수설은 가해 행위가 없었던 경우에 상정할 수 있는 재산 상태 와 가해 행위에 의해 현실에 발생한 재산 상태를 금전적으로 평가하여 구한 차액을 손해 로 파악하는 차액설을 기초로 하는 일본 민법 제709조의 틀 안에서 본 조항을 해석해야 하는 것으로 보면서, 본 조항을 특허권자의 매출감소로 인한 일실이익과 관련한 법률상 사실 추정 규정으로 해석한다.

라. 피고의 비용 공제 이하에서는 다수의 판례와 학계 논의가 풍부한 상표권 침해에 따른 침해자 이익 반환시 의 비용 공제를 위주로 논하기로 한다.

다. 법정 구제수단 또는 부당이득 미국의 경우, 침해자의 이익을 반환받는 방법이 형평법상 인정되었던 논거는, 수탁자가 수탁 재산을 자신의 목적을 위하여 이용한 경우 그 수익을 반환하도록 하는 형평법상 원 칙에 준하여 이익 반환이 인정되어야 한다는 것이었다. 미국과 영국에서 침해자 이익 반 환이 형평법상 인정된 논거와 독일에서 이익 반환의 논거로 제시되었던 준사무관리 법리 를 살펴보면, 위법하게 취득한 이익은 그 이익이 귀속되어야 했던 사람에게 반환되어야 한다는 일반적인 법리를 확인할 수 있다. 그러므로 이러한 일반적 법리에 따라 이익 반 환 청구권을 손해배상청구권과 구별되는 독립된 법정 구제수단으로 인정할 수 있을 것이 다.

392 다만 이러한 이익액을 산정하고 배분하는 것에 어려움이 있으므로, 일반적으로 특 허발명 자체의 가치로서 지급된다고 관념되는 실시료액을 참작할 수 있다고 하였다.

400 이러한 점을 고려하면, 과실 침해의 경우에 대해서 침해자 이익 반환을 인정하더라도 당해 사안의 여러 사정을 고려 하여 손해배상액을 감액할 수 있도록 하는 규정을 둘 필요성도 존재한다.

특허권자 또는 전용실시권자는 고의 또는 과실로 자기의 특허권 또는 전용실시권을 침 해한 자에 대하여 침해로 인하여 입은 손해의 배상 및 취득한 이익의 반환을 청구할 수 있다.

구 분 KIPO JPO 유사군 G3812 (음료냉각장치, 제빙장치 및 설비) 09E12,11A06 (음료냉각장치, 제빙장치 및 기계) 상품의 범위 ‣사업장에서 식료나 음료의 냉동, 냉각을 위해 사용하는 기계나 장치(가정용은 제외) ‣위에 준하는 냉각용 장치 및 기기 ‣공업용 냉동기계기구, 냉장 고(09E12) ‣가정용 전열용품 (미용 및 위생용은 제외), 가정용 룸쿨 러, 가정용 전기 냉동고, 가 정용 전기난로, 냉장고, 전기 식 세탁물 건조기, 전기식 요리용구, 멀티쿠커, 전열식 카펫, 전열식 의류, 침대보온 기(11A06) 상 품 속 성 및 거 래 실 정 (a) 생산부문 (b) 판매부문 (c) 상품의 재질 및 품질 (d) 상품의 용도 √ √ (e) 수요자 범위 (f) 완성품과 부품관계 (g) 기타 <표 124> 상품속성 및 거래실정 분석현황표 - 음료냉각장치(beverage cooling apparatus, 飲料冷却装置), 제빙장치 및 기계(ice machines and apparatus, 製氷用装置) 니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류) - 237 - ○ 거래실정 - ‘가마용 부속품(kiln furniture [supports], 炉用支持具)’에 대한 한·일 양국의 거래실정을 살펴본 결과, 한국에서는 요업용 가마 등의 부속품이며, 일본에서는 공업용 노(炉)용 부속 물품으로 인식되고 있음. ○ 타 분류체계와의 비교 - 한국표준무역분류에서는 가마용 부속품(kiln furniture [supports], 炉用支持具)과 직접적으로 관련된 분 류코드가 검색되지 않음. 일본의 표준상품분류에서는 요업용 노(炉)(435)를 공업용 노(炉)(4355)에 속하 는 것으로 분류하고 있음. ○ 비교분석결과 - ‘가마용 부속품(kiln furniture [supports], 炉用支持具)’에 대하여 한·일 모두 상품의 용도를 분류기준으 로 하고 있는 것은 동일하나, 한국은 공업용 노(爐)에 한정한 반면, 일본은 상품의 재질 및 품질을 반영 하여 복수의 유사군 을 부여한 차이점이 있음. - 이는 거래실정보다는 분류기준을 적용하는 관점의 차이 때문인 것으로 판단됨. ☞ kiln (벽돌 등을 굽는) 가마 窯(かま)(가마) 炉(노) ☞ Kiln Furniture 고온로용 치구 ☞ 노 [furnace, 爐] 물품을 가열하거나 용해할 목적으로 일정한 공간을 둘러싸고 가열체를 장치한 것으로 가열 목적이 단순히 물체의 온도를 높이기 위한 경우에는 가열로라 하고, 고체를 도가니 등의 용기에 넣어 가열 하여 용해할 목적일 때는 융해로라 한다. 목적하는 가열온도에 따라 노체(爐體)를 만드는 내열재료 의 종류나 가열 방법이 다르다.

☞ 냉각기 [Condenser, Cooler, Cooling Device] 물체를 냉각하는 기기를 통틀어 이르는 말 ☞ cooler (특히 음료수용) 냉장고 ☞ cooling vat 냉각조(冷却槽) 니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류) - 215 - ○ 거래실정 - ‘용광로용 냉각기(coolers for furnaces, 炉用冷却装置), 용광로용 냉각통(cooling vats for furnaces, 炉用 の冷却タンク)’ 에 대한 한·일 양국의 거래실정을 살펴본 결과, 한국에서는 용광로의 열을 냉각시키기 위한 장치로, 일본에서는 공업용 노(炉)와 가정용 비전기식 가열기구의 온도를 냉각시키기 위한 장치로 인식되고 있음. ○ 타 분류체계와의 비교 - 한국표준무역분류에서는 대부분의 냉각기기에 동일한 분류코드를 부여하였음 (달리 명시되지 않은 가 열 및 냉각 기기와 그 부분품(741)). 일본에서는 냉각시스템장치(29113), 냉각기(51221)를 각각 원자력 기기(29), 항공기(51)의 부속품으로 분류한 것과 같이 완성품에 따라 구분하고 있음. ○ 비교분석결과 - ‘용광로용 냉각기(coolers for furnaces, 炉用冷却装置), 용광로용 냉각통(cooling vats for furnaces, 炉用 の冷却タンク)’에 대하여 한국은 상품의 재질 및 품질(형상)을 기준으로 분류한 반면, 일본은 상품의 용 도, 재질 및 품질을 기준으로 분류한 차이점이 있음. - 이는 거래실정의 차이라기보다는 분류기준을 적용하는 관점의 차이에서 비롯된 것으로 판단됨. 한편, 일본에서는 ‘furnaces’를 ‘炉(노)’로 번역함으로써 공업용 노(爐), 원자로(09A12), 가정용 비전기식 가열 기구(19A02)를 포괄하는 복수유사군 을 적용하게 되었음. ☞ タンク (tank) 1. 탱크. 2. 기체·액체를 담는 용기. 3. 전차(戰車) <표 105> 관련상품 - 용광로용 냉각기(coolers for furnaces, 炉用冷却装置), 용광로용 냉각통(cooling vats for furnaces, 炉用の冷却タンク) 니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류) - 216 - ○ 유사군코드 및 상품명칭 변경 제안 - ‘furnaces’를 ‘용광로’로 번역하였으나 오역이라고 볼 수 없으며, 용광로용 냉각기는 비록 냉각기의 속성 을 가지고 있으나, 용광로의 부속품으로 전용되는 상품으로서, 일반적인 공업용/가정용 냉각기기와는 속성 및 생산부문 등이 구분된다고 볼 수 있으므로, 용광로(G3816)와 동일하게 분류체계를 변경하는 것이 타당하다고 판단됨. (16) 램프등피(lamp casings, ランプ用ケーシング), 램프용 덮개(lamp mantles, ランプ用マ ントル), 램프용 유리기구(lamp glasses, ランプ用ガラス), 컬링램프(curling lamps, 渦 巻型ランプ), 램프갓(globes for lamps, ランプのかさ), 램프갓(lamp globes, ランプ用 笠（但し、円筒状又は平板状のものを除く。）), 램프용 반사경(lamp reflectors, ラン プ用反射器), 램프갓(lamp shades, ランプ用笠), 램프갓 지지구(lampshade holders, ラ ンプ用笠保持具) ○ 한국은 G2901(비전기식 조명기기)의 유사군코드를, 일본은 11A02(전구 및 조명용 기구), 19B25(가스 등, 석유램프, 램프등피)의 복수 유사군코드를 적용함. ○ 상품의 속성 - ‘램프등피(lamp casings, ランプ用ケーシング)’ 등과 관련된 용어는 아래와 같은 의미로 파악됨. 구 분 KIPO JPO 유사군 G2802 (냉동장치 및 설비(수송기계용은 제외), 냉각기기 및 설비, 냉방기기) 09A12,19A02 (용광로용 냉각기, 용광로용 냉각통) 상품의 범위 ‣냉동 또는 냉각을 목적으로 하는 기기나 장치 ‣위와 관련한 부품 또는 부속 품 ‣위에 준하는 냉각용 기기 ‣공업용 노(爐), 원자로(09A12) ‣가정용 비전기식 가열기구, 가 정용 조리대, 가정용 싱크대, 멀티쿠커(19A02) 상 품 속 성 및 거 래 실 정 (a) 생산부문 (b) 판매부문 (c) 상품의 재질 및 품질 √ (d) 상품의 용도 √ √ (e) 수요자 범위 (f) 완성품과 부품관계 (g) 기타 <표 106> 상품속성 및 거래실정 분석현황표 - 용광로용 냉각기(coolers for furnaces, 炉用冷却装置), 용광로용 냉각통(cooling vats for furnaces, 炉用の冷却タンク) 니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류) - 217 - ☞ 램프 (lamp) 1. 표시등 2. 남포등(석유를 넣은 그릇의 심지에 불을 붙이고 유리로 만든 등피를 끼운 등). 3. 알코올램프와 같은 가열용 장치. 광선을 만들어내는 영화용 전구의 총칭. 용도와 기능에 따라 여러 가지 종류가 있는데 형광 램프, 백열 램프, 텅스텐 할로겐 램프, HMI 램프, 카본 아크 램프 등이 대표적이다.

147 § 139 Abs. 2 S, 2 PatG (특허법)() : “Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden.” 148 RegE, BR-Dr 64/07, S. 76; BT-Dr 16/5048, S. 33, 37, 61. 정부는 개정안을 의회에 제출하면서, 판 례에서 인정하는 3가지 손해액 산정 방법에 의하면 EU지침 제13조에 언급된 손해배상 요소들이 이미 독일법에 존재하고, 피해자의 선택에 따라 3가지 방법으로 손해액을 산정하는 판례는 법 개 정에 의해 영향을 받지 않을 것이라고 하였다.

다만 개정안 제3안은 이를 별도의 조항으로 구성하지 않고 특허법 제128조에 손해배상 청구권과 함께 규정하였다.