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우리 저작권법 제8조 제1항도 “저작자로 표시된 자는 저작자로 추정된다”고 규정 하므로, 그 규정의 취지를 특허법에 준용하면 특허출원서에 공동발명자로 표시된 자 를 발명자로 추정하여도 무방할 것이다. 공동발명자 중 1명이 퇴직을 한 후 특허출원 이 되는 경우 그 자를 공동발명자로 기재하지 않을 가능성을 감안하면 출원서 기재에 추정력을 부여할 필요성이 없다는 주장도 설득력을 가진다. 그러나 그러한 가능성은 저작권 사안에서도 동일한데, 그럼에도 불구하고 저작권법이 기재(표시)에 추정력을 부여하는 것은 법적 안정성을 도모하기 위함인 것으로 이해된다.700) 발명자 기재 외에 지분율도 기재된 경우 그 기재에도 추정력을 부여한다. 만약, 지분 율이 기재되지 않은 경우 민법의 법리에 따라 공동발명자 간 균등한 지분율이 추정된다.

4. 귀 소(또는 법인)가 담당한 전체 출원 건 가운데 IP R&D(또는 특허분석)에서부터 출원까지 하나 의 패키지로 담당한 건의 비율을 기재하여 주시기 바랍니다. 따라서 ‘자연법칙’, ‘기술적 사상’, ‘창작’이라는 단어가 발명의 정의에 중요한 키워드 가 된다. 影山론은 그 세 용어를 기초로 설명하고 있다. 즉 발명은 “원리를 고려한 착 상” 및 “모델 설정”으로 이루어진 것이라고 정의한다.123) 이하에서 影山론 중 “원리를 고려한 착상” 및 “모델 설정”의 구체적인 의미를 살핀다.

다) 발명자의 의의 AIPPI 조사보고서에 따르면,1004) 대부분의 국가가 발명자에 대한 명시적 정의 규정 을 두고 있지 않다(아래 <표> 참조). 1003) 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결. 1004) AIPPI, Summary Report: Question 244 Inventorship of Multinational Inventions, 2015, p. 2 (“Most Reports indicate that while their patent statute refers to “inventor(s)”, the statute does not define inventorship explicitly.”). 모인 및 정당한 권리자 구제 관련 제도개선방안 389 invention shall be deemed to be the inventor). ⑤ 러시아(Russian Federation): 창작적 기여(creative contribution). ⑥ 스리랑카(Sri Lanka): 발명이란 기술 분야에서 특정한 문제 해결을 가능하게 하는 발 명자의 사상을 말한다(invention means an idea of an inventor which permits in practice the solution to a specific problem in the field of technology). ⑦ 싱가포르(Singapore) 및 영국(United Kingdom): 발명의 실제 고안자(actual deviser of the invention). <발명자 정의 규정이 없는 나라> 법문에 정의 규정이 없는 경우에도 판례나 학설에 의해 발명자의 정의가 정립되어 있는 국가도 많이 있는데 각국별로 다양하지만 대체로 발명적 착상에 대한 기여를 염두에 두 고 있다.1006) ① 오스트레일리아(Australia): 발명의 착상에 대한 기여(contribution to conception of the invention) ② 오스트리아(Austria): 발명 사상을 인식한 사람(the one who recognizes the concept of the invention) ③ 벨기에(Belgium): 발명에 대해 실질적으로 기여한 모든 사람(each person who has delivered a substantial contribution to the invention) ④ 캐나다(Canada): 새로운 사상을 최초로 착상하거나 발명인 새로운 것을 발견한 사람 및 그와 같은 착상이나 발견이 실시 가능하도록 한 사람(the person who first conceives of a new idea or discovers a new thing that is the invention, and the person that sets the conception or discovery into a practical shape) ⑤ 덴마크(Denmark): 발명 개발의 기초가 된 사상의 창작자(the originator of the idea on the basis of which the invention is developed) ⑥ 핀란드(Finland): 발명을 하거나 발명에 기여한 사람(someone who has made the invention or contributed to the invention) ⑦ 프랑스(France): 발명을 착상하거나 한 사람은 누구든지 발명자의 지위를 갖는다. 어떤 결과를 얻을 수 있도록 하는 수단에 발명이 존재하므로 그러한 수단을 발견한 사람이 발명자다(whoever conceives and makes the invention has the status of inventor … [t]he invention consists in means capable of achieving a result … [c]onsequently, the inventor is the person who discovers the means) ⑧ 독일(Germany): 사소하지 않은 기술적 교시에 대한 창작적 기여(creative contribution to the technical teaching that is not insignificant) ⑨ 대만(Taiwan): 발명의 실질적 특징에 대한 착상적 기여를 한 사람(a person who has made conceptual contributions to the substantive features of the invention) ⑩ 이스라엘(Israel): 발명의 착상에 기여한 사람(a person who contributed to the conception of the invention) ⑪ 일본(Japan): 과제 해결 수단을 착상(conceived of the means for solving the problem) ⑫ 뉴질랜드(New Zealand): 발명 고안에 기여(contributed to devising the invention) ⑬ 노르웨이(Norway): 기술적 과제에 대한 해결 또는 발명에 대한 독립적인 지적 기여 (solution to the technical problem .. [or] an independent intellectual contribution to the invention) 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 390 ⑭ 대한민국(Republic of Korea): 발명의 창작 과정에 실질적으로 관여한 사람(a person who has substantially engaged in the creative process of an invention) ⑮ 스페인(Spain): 기술적 과제에 대한 기술적 해결에 도달하는 데 지적으로 기여 (contributed intellectually to reach the technical solution to the technical problem) ⑯ 스웨덴(Sweden): 발명을 지적으로 생성한 사람, 선행기술을 넘는 혁신적 단계를 착상 한 사람(the person having intellectually generated the invention, the person having conceived of the innovative step beyond prior art) ⑰ 스위스(Switzerland): 발명적 착상의 창작자(들)(creator(s) of the inventive concept) ⑱ 미국(US): 누가 발명을 착상했는지가 발명자 판단의 근본적 질문(threshold question in determining inventorship is who conceived the invention) ⑲ 우루과이(Uruguay): 사소하지 않게 발명에 기여한 모든 사람(every person contributing (in a non-frivolous manner) to an invention) 위 조사결과를 보면, 발명자 정의 규정을 마련하고 있는 국가이든 판례에 의해 발 명자 판단 기준을 마련하고 있는 국가이든 ‘발명의 과제해결수단 착상(conception)에 창작적 기여(creative contribution)’를 한 사람을 발명자로 보고 있다는 점은 대체로 공통된다고 볼 수 있다. 즉, 발명자 정의 규정을 마련하고 있는 국가의 규정 내용이 판례에 의해 형성된 발명자의 요건과 큰 차이가 없다고 볼 수 있고, 그 구체적 의미 (예를 들면, ‘착상’이나 ‘창작적 기여’의 의미)는 결국 판례에 의해 기준이 마련될 수밖 에 없을 것이다.1007) 라) 주요국 공동발명 성립요건 발명자에 대해서는 일부 국가에서 정의 규정을 마련하고 있지만 공동발명자의 경 우에는 주요국 중 미국의 제외하고는 입법례가 존재하지 않는 것으로 보인다. 다만, 1005) Id. 1006) Id. at 2-3 (“Many Reports indicate that, while not statutory, a definition of inventorship has been developed through case law or literature. These definitions vary significantly, but generally look for contribution to an inventive concept.”). 1007) 한편, AIPPI 보고서에 따르면, 30개의 답변국 중 15개 국이 정의 규정 마련에 긍정적 입장을 보였고, 14개 국은 현재의 법리로 충분하다는 입장을 보였다고 한다. Id. at 8-9 (“Of the 30 Reports that responded to this question, 15 suggest that adding a legal definition of inventorship to the statutes or regulations would be desirable. The Spanish Group Report qualified this by saying it would be desirable only if the definition was internationally harmonized. Fourteen of the 30 responding Reports indicate that the current law in their jurisdiction is acceptable as is, and that no (additional) formal definition of inventorship is necessary. The Group from Israel notes that while it would prefer not to codify a definition of inventorship, it would be desirable to clarify in the Patents Act that when an invention is disclosed but not claimed in a patent application, the inventor of the unclaimed invention should not be listed as an inventor of the claimed invention.”). 모인 및 정당한 권리자 구제 관련 제도개선방안 391 공동발명 성립요건 미국1009) ① 협력관계(Joint inventors must have collaborated) ② 착상에 대한 기여(All joint inventors must contribute to the conception) ③ 청구항을 기준으로 판단(Determined on a claim-by-claim basis) ④ 선행기술에 불과한 기여로는 불충분(Not joint inventor if only contribute what is already in the art) 독일1010) ① 각 공동발명자의 각 기여는 정신적 공동작업(geistige Mitarbeit)에 의한 기여일 것. ② 위 정신적 공동작업은 문제해결(Problemlösung)에 대하여 이루어질 것. ③ 위 문제해결에 대한 정신적 기여는 독자성을 갖는 기여(selbständiger Beitrag)일 것. ④ 공동발명자 각자의 기여는 그 자체 창작적 기여(schöpferischer Beitrag)일 필요는 없음. ⑤ 공동작업의 인식은 불필요(학설상 반대 견해 有). 일본1011) 공동발명자라고 인정되기 위해서는, 스스로 공동발명자라고 주장하는 자 가 당해 발명에 있어서 기술적 사상을 당업자가 실시할 수 있을 정도까지 구체적‧객관적인 것으로 구성하는 창작활동의 과정에 있어서, 다른 공동발 명자와 일체적‧연속적인 협력관계 하에서 상응하는 공헌을 할 것이 필요 하며, 너무 경미한 것은 충분하지 않다고 해야 할 것이다. 우리나라1012) 공동발명자가 되기 위해서는 발명의 완성을 위하여 실질적으로 상호 협력 하는 관계가 있어야 하며, 기술적 사상의 창작행위에 실질적으로 기여하 기에 이르러야 공동발명자에 해당한다.

대상 발명 1~7, 9~12에 대하여 실시할 수 있을 정도로 구체적이고 객관적인 것으로서 구성하는 창작활동을 한 것이다. 대상 발명 8에 대해 원고가 주도적으로 착상하였으 므로 원고의 지분율은 70%이다. 1. 관련 규정 가. 거절이유 무효사유 등 발명을 한 자 또는 그 승계인은 특허법에서 정하는 바에 의하여 특허를 받을 수 있 21) 전략기술경영연구원, 앞의 보고서, 19면(“하도급법과 상생협력법에는 법정손해인정 규정은 있으나 특허법, 부 정경쟁방지법 등에서 규정된 손해액 추정 규정이 없어 손해배상액을 산정하는 데 어려움이 있음. 손해액 추정 규정을 도입하여 손해액 입증의 부담을 완화시키고 중소기업의 현실적인 손해를 제대로 보상해줄 수 있도록 해야 함.”). 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 44 는 권리를 가진다(특허법 제33조 제1항 본문). 만일 이러한 정당한 권리자 아닌 자(이 하 ‘무권리자’라 한다)가 한 특허출원의 경우 거절이유에 해당하며(특허법 제62조 제2 호), 무권리자의 특허출원이 특허로 등록된 경우 무효사유에 해당한다(특허법 제133조 제1항 제2호). 나. 정당한 권리자의 보호 1) 출원일 소급제도 무권리자 출원 특허를 거절 무효로 하는 것과 별도로 정당한 권리자의 보호를 위 해 특허법은 일정 기간 내에 정당한 권리자가 출원한 경우 정당 권리자의 출원을 무 권리자 출원 시에 출원한 것으로 보는 규정(출원일 소급효 규정)을 둠으로써 정당한 권리자를 보호하고 있다(특허법 제34조 및 제35조).22) 2) 특허권 이전청구제도 위와 같은 특허법상 구제 수단(소위 ‘출원일 소급제도’) 외에 무권리자 출원에 대한 명의변경이나 무권리자 특허의 이전등록을 통한 정당한 권리자의 구제가 가능한지에 대해 종래 주로 학설상의 논의가 있었는데, ① 특허권 설정등록 전 단계에서 정당한 권리자가 특허출원인 명의를 회복하는 방법으로 구제받을 수 있는지에 대해 우리나라 의 판결례는 없는 것으로 보이고, 학설은 이를 긍정하는 견해가 많았지만,23) ② 무권 리자 출원에 대해 특허권 설정등록이 이루어진 후 정당한 권리자가 특허권 이전등록 22) 무권리자 출원은 특허법 제36조(선출원) 제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서는 처음부터 없었던 것 으로 보므로(특허법 제36조 제5항) 무권리자 출원 후에 한 정당한 권리자의 출원이 후출원이라는 이유로 특허 거절되는 것은 아니지만, 특허법 제34조 또는 제35조의 적용을 받지 않는 경우 그 출원일이 무권리자의 출원 일로 소급되지 않기 때문에 무권리자의 출원일과 정당한 권리자의 출원일 사이에 공지된 선행기술이나 제3자 의 특허출원으로 인하여 특허를 받지 못하게 될 가능성이 있다.

라. 청구항에 기초하여 판단 청구항을 기준으로 하고 청구항의 특징적인 구성요소에 기여를 한 자를 발명자로 인정한다.51) 오폐수 정화처리창치 사건에서52) 법원은 “특허발명자가 되려면 특허출원 의 범위에 기재되어 있는 발명 구성요[소]의53) 전부 또는 일부에 대하여 구체적이고 49) 서울고등법원 2013. 7. 18. 선고 2012나64071 판결. 50) 김승군·김선정, “공동발명의 법적 문제점에 대한 고찰”, 지식재산연구 제10권 제1호, 2015, 66면. 51) “특허권 침해 여부를 판단함에 있어서는 확인대상물의 구성과 특허발명의 구성 전체에 대하여 판단하여야 한 다. 이때 특허발명의 구성요소를 확인대상물의 구성요소 각각을 비교함으로써 구성요소 각각은 모두 중요한 것이 되지만 그 구성요소 각각이 공지된 것인지 여부는 중요하지 않다. 그러나 발명자 여부를 판단하기 위해 서는 공지의 구성요소에 대한 공헌은 무의미하고 발명의 특징적 부분의 창작에 실질적으로 공헌하였는지 여 부에 따라 판단하여야 할 것이다. 이때 공지의 구성요소들을 결합하는 방법이 새로운 경우 그 결합방법도 특 징적 부분이 될 수 있음으로 물론이다.” 52) 부산고등법원 2005. 10. 14. 선고 2004나1486, 1493 판결. 53) 원문은 ‘구성요건’이라는 단어를 사용하였는데, 발명의 ‘구성요소’라고 할 장면에서 발명의 ‘구성요건’이라고 표 현하는 오류가 우리 법원이 특허판례에서 자주 저지르는 오래된 오류이다.

공동발명자 판단방법을 구체적으로 제시한 유일한 사례가 있다. 그 글은 공동발명 은 “발명의 구성요소 중 공지의 구성요소를 제외한 나머지 구성요소(특징적 부분)의 형성에 2인 이상이 실질적으로 공헌한 발명을 말한다”고 정의한다.42) 그 글은 공동발 41) 강흠정, “공동발명자의 권리보호”, 「특허판례연구」(개정판), 2012, 박영사, 342면. 42) 정차호·강이석·이문욱, “공동발명자 결정방법 및 공동발명자간 공헌도 산정방법”, 중앙법학 제9집 제3호, 2007, 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 56 명자는 “하나의 직무발명신고서, 특허출원 또는 특허에 포함된 발명(청구항) 중 적어 도 하나의 발명의 구성요소 중 공지의 구성요소를 제외한 특징적 부분의 형성에 실질 적으로 공헌한 발명자가 2인 이상인 경우 그 발명자 중 1인 또는 그 발명자 전체를 말 한다”고 약간 달리 정의하기도 한다.43) 그 정의는 더욱 구체적으로 발명(청구항)의 구 성요소에서 특징적 부분에 대하여 실질적으로 공헌한 자를 공동발명자라고 정의한 것 이다.

4) 평가 대상 판결은 원고, H 및 I가 각각 50%, 30%, 20%의 지분율이 배당되어야 하는 이 유에 대하여 적절한 정도로 제시하지는 못하고 있다. 그러나, 발명의 구성요소를 구분 하여 지분율을 산정하려고 노력하였다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있다.