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대법원은, 정당한 권리자로부터 특허를 받을 수 있는 권리를 승계받은 바 없는 무 권리자의 특허출원에 따라 특허권의 설정등록이 이루어졌더라도, 특허법이 정한 절차 (제35조)에 의하여 구제받을 수 있는 정당한 권리자로서는 특허법상의 구제절차에 따 르지 아니하고 무권리자에 대하여 직접 특허권의 이전등록을 구할 수는 없다고 판시 하였는데, 항소심 계속 중 원고는 이 사건 특허발명과 동일한 ‘다중번호 서비스를 위 한 다중 인터페이스를 갖는 이동통신단말기 및 그 제어방법’을 발명의 명칭으로 하여 2010. 3. 11. 특허출원하였고(무권리자의 출원 후에 한 정당한 권리자의 출원임을 주장 하였고, 동일자로 심사청구함), 대법원 2012다11310 판결 선고 이후인 2014. 11. 28. 이 사건 특허에 대해 무효심판(2014당3053)이 청구되었다.

셋째, 실무에서는 공동발명자의 지분율이 이미 특정되어 있거나, 별도로 지분율이 특정되어 있지 않아서 균등지분이 추정된다. 그러한 경우 (특별한 경우를 제외하고는) 그 지분율 기재에 추정력을 부여하여 법적 안정성을 도모하여야 할 것이다. 그 경우, 추정을 복멸코자 하는 자가 위에서 제시한 산정방법으로 그의 지분이 기재된 지분보 다 더 크다는 점을 증명하게 될 것이다.

라. 미국의 발명의 완성 시점 법리 미국에서는 착상(conception)이 명확한 단계에 이르면 그 시점에서 발명이 완성된 437) 대법원 2013.04.11. 선고 2012후436 판결(“실용신안등록을 받을 수 있는 고안은 완성된 것이어야 하는데, 고 안의 ‘완성’이란 그 고안이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 반복 실시하여 목적하는 기술적 효과를 얻을 수 있을 정도까지 구체적, 객관적으로 구성되어 있는 것을 말한다. 또한 여기서 고안이 완성되었는지의 판단은 실용신안출원의 명세서에 기재된 고안의 목적, 구성 및 작용 효과 등을 전체적으로 고려하여 출원 당 시의 기술수준에 입각하여 하여야 한다.”). 438) 조영선, 특허법 제6판, 박영사, 2018, 184면(“일본의 하급심 판결례들은 대체적으로 ‘통상의 기술자가 실시 가 능한 정도로 문제해결의 수단을 포함하는 아이디어를 형성한 자’를 발명자의 핵심적인 요건으로 보고 있으며 ...”). 발명자․공동발명자 판단 법리에 대한 연구 159 것으로 본다.439) 발명자가 명확하고 영속적인 발명의 아이디어를 보유함을 보이는 당 시에 발명이 완성된 것이며, 발명자가 그 발명이 의도된 바대로 작동할 것인지에 대해 합리적 기대를 가졌는지 여부는 무관하다.440) 미국에서는 통상의 기술자가 그 발명을 이해할 수 있는 단계에서 발명이 완성된 것으로 본다.441) 통상의 기술자가 그 발명을 이해한 후 실시 또는 구체화 할 수 있는 시점에서 발명이 이미 완성된 것이다.442) 실 시, 구체화, 효과 확인 등은 발명의 완성 후에 발생한다. 다만, 발명의 구조를 특정하 는 것만으로 발명이 완성되었다고 보기 어려울 수 있으며, 그 구조를 만드는 방법까지 특정되어야 할 것이다.443) 어떤 경우에는 해당 발명이 안전하지 않을 수도 있다. 특허법이 그 불안전에 대하 여 검토할 수 있는 것은 그 불안전으로 인하여 산업상 이용가능성이 부정되는지 여부 및/또는 공서약속에 반하는지 여부만을 판단할 수 있다. 그 외 그 불안전으로 인하여 해당 발명이 완성된 것이 아닌지 여부는 특허청의 판단사항이 아니다.444) 발명은 통상 의 기술자가 용이하게(과도한 실험없이) 실시할 수 있는 시점에서 완성된 것이며, 특 허청은 그 발명의 특허성을 판단한다.

12) 판결문 22-23면(“원고는 2015. 7. 29. 피고의 특허권 등록료 납입 대행 업무만을 맡은 마크프로 주식회사로부 터 ‘이 사건 특허권의 2015년 등록료에 대해 피고로부터 포기 지시를 받았다’는 내용이 포함된 이메일을 받았 을 뿐이다. 그러나 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 이러한 이메일 내용만으로는 피고가 원고에게 이 사건 특 허권의 공유 지분을 포기한다는 의사를 표시한 것으로 평가할 수 없다. 그리고 인정사실에 의하면, 원고가 2015. 10. 8. 피고에게 특허권을 포기한다면 2015. 10. 21.까지 특허권을 정리해 달라고 요청한 데 대해, 피고는 두 차례에 걸쳐 공동 특허권을 포기할 의사가 없다고 명확히 밝힌 상태였다. 또한 원고에게 앞선 2015. 7. 29. 자 이메일을 보낸 마크프로 주식회사는 피고의 특허권 등록료 납입 대행 업무를 맡은 회사일 뿐이고, 마크프 로 주식회사가 피고로부터 이 사건 특허권의 공유 지분 포기에 관하여 별도의 위임을 받았다는 점에 관한 원 고의 주장․증명도 없는 상태다.”). 기술탈취 관련 법규의 현황 및 문제점 33 위탁기업이 수탁기업에게 정당한 사유 없이 기술자료의 제공을 요구할 수 없도록 하고, 수탁기업과 위탁기업은 전문인력 및 설비 등을 갖춘 기관으로서 대통령령으로 정하는 기관과 서로 합의하여 수탁기업의 기술자료를 임치할 수 있도록 하는 내용은 2007년 개정법(2007. 5. 17. 법률 제8454호로 일부개정된 것)에서 도입되었다.

이 사건에서 대법원은, 발명자에게 특허권 이전의 권리가 존재하는 것을 긍정하고, 비 밀유지계약에 있어서 신탁위반에 의해 관련 권리가 침해된 경우의 형평법상의 구제방 830) 日本国際知的財産保護協会, 前揭 報告書(特許を受ける権利を有する者の適切な権利の保護の在り方に関する調 査研究報告書), 106, 106-108頁에 소개된 것이다.

110) 小林健男, 「共同研究と職務発明」, 開発社, 1975, 26頁(“発明者の認定は、実務担当者の最も頭を悩ます問題の 1つである。ことに、職務発明において補償制度が実施されていると、発明者になるかならないかがその者の金銭 的利害に直接つながる。そればかりではない。当該研究者の能力評価や出世に影響し、さらには学位論文の基礎 になったりするので、実際問題として極めて重要である。ために、発明者の範囲を明確にしておくことは、従業 者の不平不満を避けるため、必要欠くべからざることとなる。のみならず、近時の共同研究開発などでは、多数 の者がグループとなって1つの発明の完成に参画する場合が多い。その結果、妥当な共同発明者の範囲を決めるこ とは、従来以上に重大かつ困難な問題となっている。発明者とは、さて、発明とは技術的思想の創作である。し たがって、一口でいえば少なくともこの技術的思想主要部分を創作した者をいう。そこで、その完成を単に補助 した者は発明者ではないこととなる。たとえば、用途発明のときは別として、化合物の有用性の発見者の如く、 単純なる細菌試験や動物実験に従うに過ぎなかっ。た者は、発明者たるの資格を有しないのである。”). 111) 小林健男, 「共同研究と職務発明」, 開発社, 1975, 37頁(“共有が当事者の意思によって生ずる場合には、その持 分の割合もその意思、すなわち合意によって定まる場合が多い。”). 공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법에 관한 우리나라, 일본, 미국, 중국 및 독일의 법리연구 83 나) 공동연구개발에 소요된 시간의 정도 공동발명이 완성될 때까지 소요된 시간에, 장시간에 걸쳐 공동연구개발에 종사한 공동발명자는 그렇지 않은 자에 비해 발명완성에 기여한 정도가 일반적으로는 크다고 할 수 있다. 따라서 공동연구개발의 전 과정에 관여한 공동발명자의 지분은 중도에서 관여하는 공동발명자에 비하여 크다고 보는 것이 합리적이다.112)113) 다) 공동발명 완성할 때까지 제공한 인재, 노력 등 다소 일반적으로 공동연구개발에 투입된 인재, 노력의 다소는 공동발명에 있어서의 지 분 산정과정에서 중요한 요소를 이룬다. 인적요소가 발명의 완성에 기여한 정도를 무 시할 수는 없기 때문이다.114) 일반론으로서 공동연구개발에 투입된 인재의 수가 많은 쪽은 그렇지 않은 쪽과 비교해서 큰 지분을 갖는다. 또한 단위시간당 극히 가혹한 중 노동에 종사하지 않을 수 없는 공동발명자의 지분은 그렇지 않은 자에 비해 크다.115) 라) 공동연구개발을 위해서 이용된 설비 내지 투하된 기재 등 유무 및 양의 대소 공동발명자가 공동연구개발을 수행하기 위해서 여러 가지 연구설비를 제공하고, 112) 小林健男, 「共同研究と職務発明」, 開発社, 1975, 38頁(“共同発明の場合にも、各発明者全員の合意によりそれ ぞれの持分を決定することができる。この場合に問題となることは、如何なる基準によって各自の持分を決定す べきかである（共同発明者の持分算定の問題）。一般に次の事項を総合的に斟酌し、当該発明に貢献した度合の 程度を算定して共同発明者各自の持分を決定すべきである。着想の提供及び具体化につき、①如何なる共同発明 者の着想が最も独創性を有したかとか、②共同研究開発の過程で共同発明者のうちの誰が解決不能と思われた問 題を適切に解決したかなどにより持分の大小を決定する一要素とする。この着想の独創性の大小という要素は、 発明が技術的思想の創作であることからいって、共同発明における持分算定のうえで最も重要かつ基本的な要素 と考えられる。共同発明が完成するにいたるまでに要した時間につき、長時間にわたり共同研究開発に従事した 共同発明者は、そうでない者に比較して発明完成に貢献した度合が一般的には大きいといえる。したがって、共 同研究開発に長時間にわたり従事した共同発明者は、そうでない者よりも持分が大きいといってよい。ことに、 発明完成の全過程に関与した共同発明者の持分は、中途から関与するにいたった共同発明者のそれに比較して大 きい、とみるのが合理的である。”). 113) 현실적으로 연구기간을 지분율에 반영할 필요성을 인정하면서도, 청구항 구성요소의 특징적(신규한) 부분에 기여한 바를 기준으로 하는 법리를 연구기간을 고려할 여지가 없다. 필자는 전자의 방법보다 후자의 방법을 더 선호한다. 평범한 교수의 30년의 연구가 해결하지 못한 난제를 천재인 학생의 1년의 연구가 해결할 수 있 음이 인정된다. 전세계 수많은 천재가 수백년을 걸쳐 해결하지 못한 난제를 어떤 한 천재가 (수년에 걸쳐) 쉽 게 해결하기도 한다. 그런 견지에서 연구기간은 허무한 것이다.

발명자․공동발명자 판단 법리에 대한 연구 231 “발명자란 특허청구의 범위에 기재된 발명에 대해 그 구체적인 기술수단을 완성시킨 자, 즉 어떤 기술수단을 착상하고 이를 구체화해 완성시키기 위한 과정에서 발명의 특징적 부분의 완성에 창작적으로 기여한 자를 말한다고 해 석해야 할 점, 이 발명의 특징적 부분이란 특허청구의 범위에 기재된 발명의 구성 중 기존기술에서는 볼 수 없는 부분, 즉 당해 발명특유의 과제해결수단 을 기초하는 부분을 말하는 것이 상당하다.”672) 타. 소결 일본에서는 발명자 기재에 추정력을 부여한 판결들과673) 부여하지 않은 판결들 이674) 혼재한다. 심지어는 기재에 추정력을 부여하지 않을 뿐 아니라, 반대 추정력을 부여한 사례도 있다. 그러나, 지분율이 따로 기재, 합의되지 않은 경우에는 공동발명 자 간 균등지분율이 추정되어야 할 것이고, 그 추정과 다른 수치를 주장하는 자가 그 추정을 복멸할 증명책임을 부담하여야 할 것이다. 그렇다면 대상 사건에서는 추정치 보다 높은 수치를 주장하는 원고에게 증명책임이 있다고 보아야 하는데, 법원은 반대 로 피고에게 증명책임이 있다고 보고, 피고가 달리 증명하지 못하였다는 이유로 원고 의 주장을 그대로 받아들였다. 종합적으로 일본에서 발명자 기재의 추정력에 관한 법 리가 아직 채 정립되지 않았다고 생각된다.

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우선 방안 3-1은 주관적 공동(공동의 인식 또는 의사)을 결여한 경우에도 특허를 받을 수 있는 권리가 공유로 되는 경우를 규정하는 것인데, 다음과 같은 방안들을 생 각해 볼 수 있다.