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침해자 이익 반환이 가해자에게 가혹한 결과를 초래할 수 있는 점, 제재적 성격을 가질 수 있는 점 등은 고의 침해에 경우만 침해자 이익 반환을 허용하자는 주장의 논거가 될 수 있다. 그러나 위에서 살펴본 바와 같이 특허권 침해의 경우 손해 개념을 규범적으로 파악하면, 침해자의 이익액을 기준으로 산정된 손해배상액은 오히려 특허권의 가치에 부 합하는 손해배상액이라고 할 수 있다. 이를 고려하면, 침해자 이익 반환이 가혹한 결과를 초래할 수 있다거나 제재적 성격을 갖는다는 점은 그 자체가 설득력이 강한 논거라고 하 기 어렵다. 여기에 다른 손해배상액 산정방법에서 침해자의 고의와 과실을 구별하여 달 리 취급하지 않는 점까지 고려하면, 침해자 이익 반환을 손해배상으로 규정하는 경우, 고 의적 침해만을 요건으로 요구할 필요는 없어 보인다.

180 177 中山信弘· 小泉直樹, 注解特許法 〔第2版〕, 靑林書院 (2017), 1610면 178 最判平 5・3・24 民集47권 4호 3039면,最判平 9・7・11 民集51권 6호 2573면 등. 179 中山信弘· 小泉直樹, 注解特許法 〔第2版〕, 靑林書院 (2017), 1612면. 180 大阪地判昭56・3・27 判例 工業所有権法 2305의143의63면,2305의143의69면 [전자감시장치 사건], 東京地判平7・10・30 判時1560호 24면, 58～59면 [시스템사이언스 컴퓨터 프로그램 사건] 등 66 이에 대하여 이를 규범적 손해개념에 입각하여 시장에서 특허발명을 이용할 기회를 상실 한데 있다고 보는 소수설도 있으나, 181 다수설은 이러한 규범적 손해개념과 민법 제709조 에 터잡은 불법행위에 따른 손해배상제도하에서 판례 및 재판실무상의 손해개념과의 정 합성을 이루고 있는지는 생각해볼 여지가 있다고 한다. 그리고 적어도 1988년 이후의 재 판 실무는 본 조항의 추정하는 손해란 특허권자의 매출 감소로 인한 일실이익으로 보고 있다고 한다.

75 Spring Form v Toy Brokers76 1. 사실관계 피고 Toy Brokers는 원고의 특허를 침해하는 장난감을 제조하고 판매하였으며 피고들 은 장난감에 유명 캐릭터 장식품이 부착되어 이로 인해 판매가 증대되었을 것이므로 침해자 이익반환 관련 이로 인한 기여도가 정해져야 한다고 주장하였다.

177 따라서 학설은 본 조항이 일반 불법행위책임에 관 한 일본 민법 제709조에 대한 특칙으로서, 손해배상에 관한 법률상의 사실추정 규정이라 고 보는데 별로 다툼이 없다고 한다. 판례 역시 본 조항은 제재·억제를 목적으로 하는 것 이 아니라 전보 배상을 목적으로하는 것으로 본다.

또 다른 판결에서도 이와 유사하게 ‘어떤 사람이 어떤 물건의 사용이나 판매로 이익을 내고 그것이 특허, 디자인 또는 저작권으로 다른 사람의 지식재산을 부당하게 사용했기 때문에 그러한 결과가 발생하였다면 침해자는 자신이 얻은 모든 이익에 대해 반환하여야 한다.’고 판시하였다(Colbeam Palmer Ltd v Stock Affiliates Pty Ltd 사건83). 어떤 부분이 제품의 필수적 요소인지와 관련해서는, Meters Ltd v Metropolitan Gas Meters Ltd 사건84은 피고가 피고의 선불 가스계량기를 계량기에서 가스 공급을 제어하는 메커 니즘으로 된 특허를 침해하여 생산된 것이었는데, 법원은 ‘이 특허에 의해 보호되는 메커 니즘은 계량기의 본질에 속하며 발명품을 포함하는 부품은 계량기의 구성 요소와 필수 부품이다’고 판단하였고, Dart Industries Inc v Decor Corp Pty Ltd 사건85에서는 ‘특허 받은 프레스 버튼 씰이 포함된 뚜껑이 있는 플라스틱 주방 용기에 대해서 이 버튼 뚜껑 없이 는 이 용기는 절대 생산되지 않았을 것이다’고 하면서 특허받은 씰이 필수적인 요소임을 확인했다.

298 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二) 第二十七条 权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的,人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定,要求 权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据,而与专 利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料； 侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以根据权利人的主张和提供的证 据认定侵权人因侵权所获得的利益 22. 확인).) 299 最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定 第二十一条 权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,有专利许可使用费可以参照的,人民法院可以根据专 利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素,参照该专利许可使用 81 원은 특허의 합리적인 실시료의 범위 등 다양한 요소를 참조하여 특허 실시료의 배수의 범위에서 배상금액을 정할 수 있다.

따라서 특허권자가 고정비로부터 발생하는 이익을 취득할 수 있도록 하는 것이 바람직하 고, 이를 위해서는 침해자가 수익에서 고정비를 공제할 수 없도록 하고 변동비만 공제할 수 있도록 해야 할 것이다. 그러므로 개정안 제1안의 제2문은 침해행위로 인하여 얻은 346 Ⅳ. 4. 다.

① 일반용: 벽에 바로 설치하여 외부의 공기와 실내의 공기를 바꿔줍니다. 비록 양 국가는 유사군 제도를 채택하고 있다는 점에서 동일하고, 또한 명칭이 동일한 상품 중 대부분 은 상품의 범위가 서로 일치하는 유사군으로 분류하고 있지만, 일부 상품의 경우 상이한 분류체계를 적용 하고 있음을 알 수 있는데, 이에 대한 이유는 니스명칭을 번역하거나 해석하는 관점의 차이, 분류기준을 적용하는 관점의 차이, 거래사회에서의 인식의 차이 등으로 구분할 수 있다.

유사군코드라 함은 신ㆍ구 상품분류간 상품심사 및 검색을 용이하게 하기 위하여 1998년 3월 1일 이후 국제분류에 따라 출원ㆍ등록되는 상품이 1998년 3월 1일 이전까지 시행된 한국분류상 제 몇 류 몇 군에 속하는지를 기호화하여 표시한 것으로 상품유사판단기준으로 활용되어 왔으며 최근 유사군 코드 세분화 등의 개정을 거쳐 오늘에 이르고 있다.

44 그런데 디자인 특허법이 1952년 개정되면서 위와 같은 침해자의 고의 조항이 삭제 되었고 이는 앞에서 보다시피 현재까지 이어져 오 고 있다. 이는 1952년 개정법이 디자인 특허 등록 표시를 하도록 하는 의무를 권리자에 게 부과하기 시작했으므로 의회가 그러한 표시로 이제는 침해자의 고의가 의제되는 것으 로 본 것 아니겠냐는 해석이 있다.