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2) 창조성 있는 공헌 ‘창조성 있는 공헌’이란 “창조성 있는 지력노동”이라고 한다.301) 창조성은 특허법 제22조가 규정하는 창조성과 같은 의미인가? 발명자 인정에서 말하는 창조성은 특허 성립요건에서 말하는 창조성과 판단각도에서 다르다는 견해가 있다.302) 따라서 발명 자 자격요건에서 말한 ‘창조성 있는 공헌’은 “2인 이상의 자연인이 하나의 발명을 완 성할 때 모두 공헌한 경우에 그 중 누군가 발명의 실질적 특징의 형성에 공헌하였는 지는 평가하는 것이다.”303) 따라서 각 청구항에서 실질적 특징을 가진 청구항을 구별 한 후, 당해 청구항에서 모든 기술특징이 당해 청구항에 실질적 특징에 공헌한 것이 아니라, 당해 청구항 중에서 어떤 기술특징으로 인한 효과를 판단한 것이다.304) 3) 소결 다시 정리하면, 발명자는 대상 청구항이 특정한 발명을 완성할 때 그 발명의 실질 적 특징에 공헌한 자를 말한다.305)306) 대상 발명의 발명자는 대상 발명의 출원에 대하 300)（2013）沪高民三(知)终字第30号(“根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正，以下简称《专利法》）第十七条 第一款的规定，发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人；根据《中华人民共和国专利法 实施细则》（2002年修订，以下简称《专利法实施细则》）第十二条规定，专利法所称发明人或者设计人，是指对 发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。因此，涉案专利“复合材料风力机叶片及其制备方法”（专利号： 200510024818.8）作为一项发明创造，其署名人应当是对该专利技术方案的实质性特点作出创造性贡献的人。其中， 所谓实质性特点是指发明创造的设计要点或关键技术特征，体现着该发明创造与已有成果的技术差别；”). 301) 2013）沪高民三(知)终字第30号(“所谓创造性贡献是指创新性的智力劳动。”). 302) 尹新天, 「中国专利法详解」, 知识产权出版社, 2014, 53頁(““创造性贡献”中的“创造性”与《专利法》第二十二条 规定的“创造性”虽是同一措辞，但各自的评判角度有所不同。”). 303) 尹新天, 「中国专利法详解」, 知识产权出版社, 2014, 53頁(“以评判两者在实现方式和产生效果方面的差别大小; 作为确定发明人或者设计人资格的“创造性贡献，是指当有两个以上自然人对一项发明创造的完成都作出了贡献的情 况下，评判其中哪些人对形成发明创造的“实质性特点”作出了贡献。”). 304) 任广科, “无合作意图共同完成发明创造的专利权利归属 ”, 电子知识产权 , 2010, 54-55页(“在确定专利的某项权 利要求具有实质性特点之后，需进一步确定组成该权利要求的某项技术特征所起的作用， 并不是权利要求中的每一 项技术特征都对该权利要求的实质性特点有创造性贡献。从权利要求的组成分析，独立权利要求的实质性特点是由 其特征部分的某些技术特征所决定的;从属权利要求的实质性特点是由其限定部分的某些技术特征所决定的。是否可 以认定具有实质性特点的独立权利要求中特征部分的所有技术特征和从属权利要求中限定部分的所有技术特征均对 实质性特点有创造性贡献？这种认识不正确，理由很简单：申请人在书写权利要求时，有可能将应放在前序部分的 技术特征写入独立权利要求的特征部分或从属权利要求的限定部分， 但只要专利整体具备新颖性和创造性，在专利 审查中，并不会以此而不授予其专利权。”). 305) （2013）沪高民三(知)终字第30号(“根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正，以下简称《专利法》）第十七 条第一款的规定，发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人；根据《中华人民共和国专利 공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법에 관한 우리나라, 일본, 미국, 중국 및 독일의 법리연구 125 여 서명권을 가진다.307) 실무에서 서명자는 발명자로 인정한다.308) 2. 공동발명자의 법리 가. 공동발명자의 정의 특허법 및 특허법실시세칙에서 공동발명자에 대해 규율하고 있지 않다. 학설에서 공동발명자는 한 발명에 대해 2인 이상이 공동으로 합작하여 완성한 발명이 공동발명 이고 그들 모두가 공동발명자라고 말한다.309) 합작·위탁하여 완성한 발명자는 공동발 명자로 볼 수 있다. 특허(전리)법 제8조에서 특허출원의 권리 및 특허권의 귀속에 대 해 규정하고 있다. 즉 “2인 이상의 단위 또는 개인이 합작하여 완성한 발명창조, 한 단위 또는 개인이 다른 단위 또는 개인의 위탁을 받아 완성한 발명창조는, 별도 협약 이 있는 경우를 제외하고, 특허출원의 권리가 발명창조를 완성한 또는 공동으로 완성 한 단위 또는 개인에게 귀속되며, 출원이 등록된 후에는 출원한 단위 또는 개인이 특 허권자가 된다.”310) 그러나 현실에서 발명을 창작할 때 주체 간에 협력한 의사 없이 완성한 발명인 경우가 있는데, 이러한 경우에도 공동발명자로 볼 수 있는지에 대하여 는 후술하겠다.

원고 주장 심결취소사유는, Y가 본건 발명을 발명하였다는 것을 보여주는 객관적 인 증거는 존재하지 않는 한편, 본건 발명의 기본적인 구성은 모두 X로부터 Y에게 전 달된 기술정보와 부합하므로 본건 발명은 Y를 발명자로 하는 발명은 아니며, X를 발 800) 中山信弘 小泉直樹 編, 前揭書(新.注解特許法(上卷)), 412頁에 소개된 것을 정리한 것임. 특허법상 모인(冒認) 법리 307 명자로 하는 발명이거나, 적어도 X를 공동발명자로 하는 발명이라고 해야 한다는 것 이다.

가. 발명자 기재에의 추정력 부여 발명자 기재에 추정력을 부여하여야 한다. 우리나라 및 일본의 판례에서 발명자 기 재에 추정력을 부여한 사례가 많다. 일본의 한 학자가 추정력을 부여하여야 한다고 주 장하는데, 필자는 그 주장에 동의한다. 三村은 발명자 기재의 추정력에 대하여 다음과 같이 설명한다: 회사가 어떤 종업원을 발명자로 기재하여 특허를 출원한 경우, 그 자 가 진정한 발명자인 것이 사실상 추정되어야 하고, 회사나 다른 제3자가 그 사실을 다 투는 경우 그 추정을 복멸할 증명책임을 부담하여야 한다.688) 三村은 회사가 특허출원 서를 스스로 작성하였으므로 금반언의 원칙에 따르더라도 그 발명자 기재가 맞는 것 으로 보아야 하고, 회사가 그 기재가 사실이 아니라고 주장하는 경우 회사가 아님을 증명하여야 한다고 보았다. 타당한 설명이다. 회사가 그 기재가 사실이 아니라고 주장 하는 경우 금반언의 원칙까지 적용되어 강한 추정력을 인정해야 할 것이다.689) 다만, 제3자가 그 기재가 사실이 아니라고 주장하는 경우에는 금반언의 원칙까지 적용되는 것은 아니다. 그러나, 그 제3자가 직무발명신고서에 같이 서명한 자 중 한 명이라면 그 자에게도 금반언의 원칙이 적용될 것이다.

Jepson 형태의 청구항은 그 자체로 공지요소와 신규요소를 구별하고 있는 것이다. 그 러나 청구항이 Jepson 형태로 기재되어 있지 않은 경우에는 어떤 구성요소가 공지요 100%가 되어야 한다. 727) 원고가 씨프레임벤더와 관련한 참고도면을 제공받지 않았다면 자신이 직접 개발하여 설계 제작한 씨프레임 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 268 구체적으로 보면 우선 제1항 특허발명과 모인대상발명을 대비한 다음, 모인대상발명 에 고주파가열기와 베이스프레임간의 배치구조와 홀더 및 제4유압실린더에 대응되는 구성이 포함되어 있는지 여부가 명확하지는 않으나, 튜브를 예열하기 위한 고주파가 열기의 기능을 고려하면 고주파가열기는 벤더(베이스프레임)에 인접하여 설치되어야 할 것임은 자명하고, C-type 지지프레임의 기능과 원 피고 간의 업무협의 과정을 고 려하면, 모인대상발명의 C-type 지지프레임에도 벤딩금형을 상부에서 지지할 수 있는 홀더와 이를 작동시킬 수 있는 유압실린더 구성이 포함되어 있었을 것으로 보이므로, 이 사건 제1항 특허발명과 모인대상발명의 구성은 실질적으로 동일하고, 일부 차이가 있다고 하더라도 이는 통상의 기술자가 보통으로 채용하는 정도의 구성의 변경에 불 과한 것이어서, 원고가 그 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여한 것으로 볼 수 없 다고 판단하였다.728) 이 판결의 특징은, (i) 구체적 구성 대비에 있어서는, 특허발명에 대응되는 구성이 모인대상발명에 명시되어 있지 않지만 기술상식에 비추어 보면 그러한 대응구성이 모 인대상발명에도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있거나 그러한 구성을 채용하는 것이 통 상의 기술자가 보통으로 채용하는 정도에 불과한 것이어서 이러한 차이점을 들어 기 술적 사상의 창작에 대한 ‘실질적 기여’를 인정할 수 없다고 판시하면서도729) (ii) 결론 에 있어서, 이 사건 특허발명은 모인대상발명과 ‘실질적으로 동일’하다는 점을 이 사 건 특허발명이 모인 특허라는 것의 근거로 삼고 있다는 점에 있다. 즉, ‘실질적 기여’ 기준이 ‘실질적 동일’ 기준의 일부로 포섭된 것으로 이해하는 입장으로 보인다.730) 벤더에 대한 흠을 피고에게 문제제기할 이유가 없다는 점 등을 근거로 원고의 주장(피고로부터 모인대상발명 이 개시된 도면과 견적서를 제공받은 적이 없다는 주장)을 받아들이지 않고 있다.

다만, 우리와 유사한 제도를 운영하는 일본의 경우, 현행법상 모인 출원 특허에 대 한 피모인자와 모인자 사이의 권리 귀속에 대한 규율은 ① 피모인자와 모인자의 공동 기여가 인정되는 경우에는 특허를 받을 수 있는 권리를 피모인자와 모인자가 공유하 는 것으로 하되 공유 관계를 희망하지 않을 경우 만일 출원 단계라면 출원을 분할하 고 만일 특허권 설정등록 후라면 가격배상의 방법 등으로 공유관계를 해소하는 방법 이, ② 피모인자(정당한 권리자) 단독 기여만 인정되는 경우에는 피모인자에 대한 특 허권 이전청구를 인정하되 출원 비용 등 지출에 대해 금전적으로 평가하여 모인자에 게 반환하는 방법이, ③ 모인자 단독 기여만 인정되는 경우에는 피모인자로서는 영업 1000) BGH GRUR 79年, 692,694頁 Spinnturbine I事件; Maximilian Haedicke/Henrik Timmann, supra, pp. 275-279 (“If additions made by the applicant constitute a creative contribution that establishes the status of co-inventor, the entitled party can only recover the part corresponding to his invention.”). 1001) BGH GRUR 79年, 692頁（III4c Spinnturbine I事件; Maximilian Haedicke/Henrik Timmann, supra, pp. 275-279 (“Conversely, the party entitled to the right to be recovered needs to have made at least a creative contribution that establishes the status of co-inventor if he is to be at least partially successful with his request to recover his invention.”). 1002) 日本国際知的財産保護協会, 前揭 報告書(特許を受ける権利を有する者の適切な権利の保護の在り方に関する 調査研究報告書), 81-82頁에 소개된 현지대리인의 답변 내용을 정리한 것이다.