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구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 336 용으로부터 판단되어야 한다. 이러한 판단 시 결정적 요인은 출원 발명의 진보성이 인 정되는 부분이 모인된 부분과 일치하는지 여부이다. 따라서 모인자가 통상의 기술 수 준의 범위 내에서의 변경 부가한 경우 모인이 성립한다는 것이 일반적 이해이며, 모 인출원과 모인대상발명을 비교할 때 이와 같은 통상의 기술자의 부가 변경을 고려하 지 않을 때만 정당한 권리자를 효과적으로 보호할 수 있다. 반면, 모인출원발명이 진 보성이 부정되지 않을 경우 모인출원의 본질적 내용은 정당한 권리자의 모인대상발명 과 최소한 부분적으로 다르다고 해야 하며 이러한 경우 특허법 제4조 제3항의 직접 적용은 불가하다.893) 따라서 모인을 이유로 한 이의신청은 진보성이 인정되지 않는 부 분에 기여함에 불과한 경우에만 인정될 수 있다.

② 커버피스는 1종류의 구조의 것이다. 마지막으로 피모인자 모인자의 공동기여가 인정되는 경우 공유관계 인정 여부와 관련하여, 현행법의 해석상 가능하다고 볼 수 있는 면이 있고, 모인자의 기여에 관한 취급에 대하여는, 구체적 사안 당사자의 희망 등에 따라 유연하게 대응할 수 있는 것 이 바람직하다는 점도 고려하면 모인자 기여의 취급에 대한 별도의 규정 마련의 필요 성은 낮다고 볼 수 있다. 다른 방안으로 독일 판례의 입장인 객관적 공동 여부에 따른 공동발명 성립 판단을 입법화하는 것도 한 방법이 될 수 있지만, 공동발명이 모인자 기여 사안에만 적용되는 것은 아니며 모든 공동발명 사안에 적용될 수 있는 ‘공동’의 구체적 의미를 입법적으로 명확히 하는 것이 반드시 용이한 것도 아니므로 신중한 검 토가 필요하다고 볼 수 있다.

구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 412 특허법 개정안(방안 2-1) 특허법 개정안(방안 2-2) 제33조의2 (무권리자의 특허출원에 대한 특 허요건 특례) (신설) 발명자가 아닌 자로서 특허를 받을 수 있는 권리의 승계인이 아 닌 자(이하 "무권리자"라 한다)가 한 특허 출원 발명이, 특허출원 전에 그 발명이 속 하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사 람이, 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 정 당한 권리자의 발명에 의하여 쉽게 발명할 수 있으면, 그 특허출원된 발명에 대해서는 제29조에도 불구하고 무권리자는 특허를 받을 수 없다. 제62조(특허거절결정) 심사관은 특허출원이 다음 각 호의 어느 하나의 거절이유(이하 " 거절이유"라 한다)에 해당하는 경우에는 특 허거절결정을 하여야 한다. 1. 제25조ㆍ제29조ㆍ제32조ㆍ제33조의2ㆍ제 36조제1항부터 제3항까지 또는 제44조에 따라 특허를 받을 수 없는 경우 제133조(특허의 무효심판) ① 이해관계인 (제2호 본문의 경우에는 특허를 받을 수 있 는 권리를 가진 자만 해당한다) 또는 심사 관은 특허가 다음 각 호의 어느 하나에 해 당하는 경우에는 무효심판을 청구할 수 있 다. 이 경우 청구범위의 청구항이 둘 이상 인 경우에는 청구항마다 청구할 수 있다. <개정 2016. 2. 29.> 1. 제25조, 제29조, 제32조, 제33조의2, 제36 제33조의2 (무권리자의 특허출원에 대한 특 허요건 특례) (신설) 발명자가 아닌 자로서 특허를 받을 수 있는 권리의 승계인이 아 닌 자(이하 "무권리자"라 한다)가 한 특허 출원 발명이, 특허출원 전에 그 발명이 속 하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사 람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 발명에 의하여 쉽게 발명할 수 있으면, 그 특허출원된 발명에 대해서는 제29조에도 불구하고 무권리자는 특허를 받을 수 없다. 1. 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 정당 한 권리자의 발명 2. 제1호에 해당하는 발명과 제29조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 발명들의 결합 제62조(특허거절결정) 심사관은 특허출원이 다음 각 호의 어느 하나의 거절이유(이하 " 거절이유"라 한다)에 해당하는 경우에는 특 허거절결정을 하여야 한다. 1. 제25조ㆍ제29조ㆍ제32조ㆍ제33조의2ㆍ제 36조제1항부터 제3항까지 또는 제44조에 따라 특허를 받을 수 없는 경우 제133조(특허의 무효심판) ① 이해관계인 (제2호 본문의 경우에는 특허를 받을 수 있 는 권리를 가진 자만 해당한다) 또는 심사 관은 특허가 다음 각 호의 어느 하나에 해 당하는 경우에는 무효심판을 청구할 수 있 <표 46> 특허법 개정방안(방안 2) 구체적으로는 무권리자 특허출원에 대한 특허요건 특례 규정을 두고, 무권리자에 대해서는 예외적으로 비공지 모인대상발명을 진보성 판단의 선행기술로 활용하도록 하는 방안인데, 무권리자 출원 특허에 대해서는 ① 모인대상발명만을 근거로 진보성 판단을 허용하는 방안과 ② 모인대상발명 단독으로 또는 모인대상발명과 다른 공지 선행기술의 조합을 근거로 진보성 판단을 허용하는 방안이 가능할 것이다.

(1) 및 (2)에 대해서 발명이 물체계이거나 물질계인가를 검토하는 것이 참고가 된 다.

다) 모인자의 기여에 관하여 현행법상 가능하다고 생각되는 대응 위 보고서에서는 이전청구를 인정하는 것을 전제로 하는 경우, 모인자의 기여에 관 하여는 특단의 입법조치를 하지 않아도 아래와 같은 대응이 가능한 것으로 보고 있다.

3) 중국 법리 중국에서는 발명의 ‘실질적 특징’(实质性特点)의 창출에 공헌한 자를 발명자로 본 다.474) 그 실질적 특징이 ‘진보성’과 연결되는 개념이라고 보면,475) 중국에서는 그 실 질적 특징이 신규성은 물론 진보성까지 구비한 특징이라고 이해할 수도 있다.476) 중국 특허청의 심사지침도 그렇게 설명한다.477)478) 한편, 판례에서 신규성만으로 실질적 특 징을 인정한 사례도 발견된다.479) 4) 호주의 법리 호주에서도 발명의 특징적 효과(material effect)에 기여한 자를 공동발명자로 본 다.480) 선행기술의 과제를 해결한 부분이 특징적 효과가 될 가능성이 높다.481) %3A+employeeinvention>. 474) 中华人民共和国专利法实施细则 第十三条(“专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创 造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他 辅助工作的人，不是发明人或者设计人。”). 475) 專利法 第22條 第3項(创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具 有实质性特点和进步.). 476) 尹新天, 「中国专利法详解」, 知识产权出版社, 2014, 53頁(“上述规定从正反两个方面界定了发明人或者设计人 的范围。其中的实质性特点”，对发明或者实用新型而言，应当与《专利法》第二十二条第三款规定的“与现有技术相 比该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”中提到的“实质性特点”具有同样 的含义”) 477) 中华人民共和国国家知识产权局，「中国专利审查指南」，知识产权出版社，2010，第二部分第四章，170页 (“发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的.如果发 明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的， 则该发明是显而易见的，也就是不具备突出的实质性特点。”). 478) 정차호, 「특허법의 진보성」, 박영사, 2014년, 58면 참조. 479) （2013）沪高民三(知)终字第30号(“根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正，以下简称《专利法》）第十七 条第一款的规定，发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人；根据《中华人民共和国专利 法实施细则》（2002年修订，以下简称《专利法实施细则》）第十二条规定，专利法所称发明人或者设计人，是指 对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。因此，涉案专利“复合材料风力机叶片及其制备方法”（专利号： 200510024818.8）作为一项发明创造，其署名人应当是对该专利技术方案的实质性特点作出创造性贡献的人。其中， 所谓实质性特点是指发明创造的设计要点或关键技术特征，体现着该发明创造与已有成果的技术差别；”). 발명자․공동발명자 판단 법리에 대한 연구 165 5) 우리 특허법원의 마스크 디자인 사건 우리 특허법원의 마스크 디자인 사건에서 법원은 ‘실질적 기여’를 한 자가 공동창 작자라고 설시하며, “디자인의 심미감에 영향을 미치는 요부 내지 지배적인 특징 부 분의 착상”에의 기여를 실질적 기여라고 보았다.482) 발명이나 디자인의 중요한 부분 또는 지배적인 부분을 창작한 자가 공동발명자가 되는 점에는 쉽게 동의할 수 있다.

2) 사례 앞서 본 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다11310 판결(2016년 특허법 개정에 의해 제 99조의2(특허권의 이전청구)가 신설되기 전 특허권의 이전청구를 부정한 것) 사안에 서 원고는 항소심 계속 중 이 사건 특허발명과 동일한 ‘다중번호 서비스를 위한 다중 인터페이스를 갖는 이동통신단말기 및 그 제어방법’을 발명의 명칭으로 하여 2010. 3. 11. 특허출원하였는데(무권리자의 출원 후에 한 정당한 권리자의 출원임을 주장하였 고, 동일자로 심사청구함), 원고의 출원(10-2010-21941) 명세서와 피고의 특허(제 813410호) 명세서를 비교해 보면 청구범위가 완전 동일하며(피고 특허에서 청구항 6 이 삭제되면서 피고 특허(청구항 1부터 19)와 원고 출원(청구항 1부터 18)에서 대응되 는 항 번호에만 차이가 있지 내용은 동일함) 발명의 설명 내용도 사실상 동일하다.

2) 공동연구개발에 소요된 시간의 정도 小林健男은 공동발명이 완성될 때까지 소요된 시간에, 장시간에 걸쳐 공동연구 개발에 종사한 공동발명자는 그렇지 않은 자에 비해 발명완성에 기여한 정도가 일반 적으로는 크다고 설명한다. 따라서 공동연구개발의 전 과정에 관여한 공동발명자의 지분은 중도에서 관여하는 공동발명자에 비하여 크다고 보는 것이다.601)602) 그러나, 単純なる細菌試験や動物実験に従うに過ぎなかっ。た者は、発明者たるの資格を有しないのである。”). 600) 小林健男, 「共同研究と職務発明」, 開発社, 1975, 37頁(“共有が当事者の意思によって生ずる場合には、その持 分の割合もその意思、すなわち合意によって定まる場合が多い。”). 601) 小林健男, 「共同研究と職務発明」, 開発社, 1975, 38頁(“共同発明の場合にも、各発明者全員の合意によりそれ ぞれの持分を決定することができる。この場合に問題となることは、如何なる基準によって各自の持分を決定す べきかである（共同発明者の持分算定の問題）。一般に次の事項を総合的に斟酌し、当該発明に貢献した度合の 程度を算定して共同発明者各自の持分を決定すべきである。着想の提供及び具体化につき、①如何なる共同発明 者の着想が最も独創性を有したかとか、②共同研究開発の過程で共同発明者のうちの誰が解決不能と思われた問 題を適切に解決したかなどにより持分の大小を決定する一要素とする。この着想の独創性の大小という要素は、 発明が技術的思想の創作であることからいって、共同発明における持分算定のうえで最も重要かつ基本的な要素 と考えられる。共同発明が完成するにいたるまでに要した時間につき、長時間にわたり共同研究開発に従事した 共同発明者は、そうでない者に比較して発明完成に貢献した度合が一般的には大きいといえる。したがって、共 同研究開発に長時間にわたり従事した共同発明者は、そうでない者よりも持分が大きいといってよい。ことに、 発明完成の全過程に関与した共同発明者の持分は、中途から関与するにいたった共同発明者のそれに比較して大 きい、とみるのが合理的である。”). 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 200 발명자의 기여는 양적 기여가 중요한 것이 아니라 질적 기여가 중요하다는 현대의 원 칙에 따르면603) 그 설명은 이제는 타당하지 않은 것이다.