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그와 관련하여 법원은 조성물에 관한 발명의 착상(완성)은 그 조성물의 화학구조를 특정하는 것과 동시에 그 조성물을 합성(제조)하는 방법을 특정하여야 한다는 법리를 제시하였다.550) 그 법리에 따르면 신규한 합성법을 제공한 자와 그 합성법을 사용하여 신규한 조성물을 합성한 자는 공동발명자가 될 수 있을 것이다. 물론, 합성법이 이미 알려진(공지의) 것이라면 그 합성법을 제공한 자가 공동발명자가 될 수는 없다.551) 그 런데 대상 사안에서는 원고의 합성법은 신규한 것이었고 공개되지 않은 것이었다.

“발명자란 발명의 기술적 사상의 창작행위를 현실적으로 담당한 사상으로서 발명자에 해당하기 위해서는 해당 발명의 기술적 사상의 특징적 부분을 착상 하고, 그 착상을 구체화함에 관여한 것을 필요로 한다. 이를 인정하기 위해서 는 발명의 기술적 과제를 해결하기 위한 구체적인 착상을 새롭게 제시·부가· 보완하거나, 실험 등을 통하여 새로운 착상을 구체화하거나, 발명의 목적 및 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 148 효과를 달성하기 위한 구체적인 수단과 방법을 제공하거나 구체적인 조언·지 도를 통하여 발명을 가능하게 한 경우 등과 같이 기술적 사상의 창작행위에 실질적으로 이바지하여야 한다.”380) 위 대법원 판시 중 처음 밑줄 친 부분은 착상 및(and) 구체화를 한 자가 발명자라 고 말한다.381) 그런데 뒤 밑줄 친 부분은 착상 또는(or) 구체화를 한 자가 발명자라고 말한다.382) 발명자 판단기준에 대하여 헷갈리는 표현을 사용하였다는 점에서 위 대법 원 판시는 비판을 받을 수 있다. 우리나라의 글들에서 착상과 구체화에 대하여 명확하 지 않게 기술한 사례는 많다.383) 필자는 (아래에서 살펴보는 바와 같이) 일본의 문헌 들이 헷갈리게 기술한 것이 우리나라에 그대로 전파된 것으로 추측한다.

1. 부정경쟁방지법 가. 개요 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)에서 는 부정경쟁행위와 영업비밀 침해행위를 규율하고 있는데, 부정경쟁행위 중 차목과 2) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1) 원고 주장 대상 발명에 대하여 당시 이사였던 D는 발명의 기술에 관하여 구체적으로 지시한 것이 아니고. 원고에게 지시를 한다고 해도 경영자로서 권리화에 대한 절차적 단계의 지시를 하였을 뿐이었다. 그러므로 원고의 지분율은 90%라고 주장한다. ② BGH, Urteil vom 201.10.2015, X ZR 149/12 - Kfz-Stahlbauteil (자동차강철설 계부-판결) 904) 항소심 법원은 높은 함량의 실리카를 단지 추가하는 것이 발명의 본질적 부분이 아니라고 하고 있는데, 청 구항 1부터 3이 보호받을 수 있는 발명을 포함하고 있었을 가능성도 배제할 수 없다고 본 부분과 상충한다고 지적하고 있다.

라) 대상 발명 6에 관하여 법원은 발명자의 기재의 추정력을 인정하는 면을 전혀 보이지 않고 연구보고서의 기재내용 등을 참고하여 실질적으로 기여한 정도를 기준으로 지분율을 판단하였다. 혼화는 “동산과 동산이 서로 섞이는 것이다. 고체인 종류물이 섞이는 혼합과 유동 568) 日本{國際知的財産保護協會, 特許を受ける權利を有する者の適切な權利の保護の在り方に關する調査硏究報告 書, 2010. 3, 147-148頁(김승군·김선정, “공동발명의 법적 문제점에 대한 고찰”, 지식재산연구 제10권 제1호, 한 국지식재산연구원, 2015, 67면 각주 42에서 재인용). 569) 송덕수, 「물건법」 제3판, 박영사, 2017, 341면 참조. 570) 민법 제257조(“동산과 동산이 부합하여 훼손하지 아니하면 분리할 수 없거나 그 분리에 과다한 비용을 요할 경우에는 그 합성물의 소유권은 주된 동산의 소유자에게 속한다. 부합한 동산의 주종을 구별할 수 없는 때에 는 동산의 소유자는 부합당시의 가액의 비율로 합성물을 공유한다.”) 571) 대법원 2007. 7. 27. 선고 2006다39270,39278 판결(“어떠한 동산이 부동산에 부합된 것으로 인정되기 위해서 는 그 동산을 훼손하거나 과다한 비용을 지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도로 부착ㆍ합체되었는지 여부 및 그 물리적 구조, 용도와 기능면에서 기존 부동산과는 독립한 경제적 효용을 가지고 거래상 별개의 소유권 의 객체가 될 수 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 할 것이고(대판 2003.5.16., 2003다14959, 14966 등 참 조), 부합물에 관한 소유권 귀속의 예외를 규정한 민법 제256조 단서의 규정은 타인이 그 권원에 의하여 부속 시킨 물건이라 할지라도 그 부속된 물건이 분리하여 경제적 가치가 있는 경우에 한하여 부속시킨 타인의 권 리에 영향이 없다는 취지이지 분리하여도 경제적 가치가 없는 경우에는 원래의 부동산 소유자의 소유에 귀속 되는 것이고, 경제적 가치의 판단은 부속시킨 물건에 대한 일반 사회통념상의 경제적 효용의 독립성 유무를 그 기준으로 하여야 한다.”). 발명자․공동발명자 판단 법리에 대한 연구 191 성 종류물이 섞이는 융합의 두 가지”572) 종류물로 볼 수 있다. “어느 것이든 객체인 물건이 다른 동종(고형종류 또는 유동종류)의 물건과 쉽게 섞여 원물을 식별할 수 없 게 된다는 특성이 있다.” 이에 따라서 혼화는 동산의 부합에 관한 규정을 준용된 다.573) 가공이란 타인의 동산에 인간의 노력을 더하여 새로운 물건을 만들어 내는 것을 말한다.574) 가공물의 소유권은 원칙적으로 원재료의 소유자에게 속할 것이다.575) 예외 적으로 가공으로 인한 가액의 증가가 원재료의 가액보다 많은 액수인 경우에는 가공 자의 소유로 된다.576) 이때 가공자가 재료의 일부를 제공하였을 때에는 그 재료의 가 액은 증가액에 보태서 소유권의 귀속을 결정하여야 한다.577) 즉 “가공이 발생한 물건 의 소유관계에 대하여 원재료의 소유자가 소유권을 갖는다는 재료주의와 가공한 자가 소유권을 갖는다는 가공주의가 존재하는데 이에 대하여 우리 민법 제259조는 프랑스 민법을 모법으로 한 일본 민법을 계수한 영향으로 원칙적으로 재료주의를 취하여 원 재료의 소유자가 물건의 소유권을 갖지만, 예외적으로 가공으로 인한 가액의 증가가 현저히 다액인 경우 가공주의를 취하여 가공자가 물건의 소유권을 갖는다고 정하고 있다.”578) 갑의 a와 을의 b가 결합하여 하나의 발명을 이루는 경우를 민법상 첨부 법리 중 부 합(附合)과 동일하게 볼 수 있다. 그러한 경우 a와 b의 가치를 기준으로 두 공동발명 자의 지분율을 정하면 될 것이다.579) 민법상 부합의 법리를 적용하면 발명자들의 주관 적 의사를 살필 필요가 없게 되어 판단이 용이해진다.580) 572) 송덕수, 「물건법」 제3판, 박영사, 2017, 345면 참조. 573) 민법 제258조(“전조의 규정은 동산과 동산이 혼화하여 식별할 수 없는 경우에 준용한다”) 574) 송덕수, 「물건법」 제3판, 박영사, 2017, 345면 참조. 575) 민법 제259조 제1항(“타인의 동산에 가공한 때에는 그 물건의 소유권은 원재료의 소유자에게 속한다.”). 576) 민법 제259조 제1항 단서(“그러나 가공으로 인한 가액의 증가가 원재료의 가액보다 현저히 다액인 때에는 가공자의 소유로 한다.”) 577) 민법 제259조 제2항(“가공자가 재료의 일부를 제공하였을 때에는 그 가액은 전항의 증가액에 가산한다.”). 578) 우원상, “사후(事後) 참여에 의한 공동저작물 성립에 관한 소고 - 대법원 2016. 7. 29. 선고 2014도16517 판 결 ”, 계간 저작권, 2016, 579) 우원상, 앞의 논문, 92면(“민법 제257조에 의하면 원칙적으로 주된 동산의 소유권자가 부합된 동산을 포함한 전체 동산의 소유권을 취득하고, 예외적으로 부합한 동산의 주종을 구별할 수 없을 때는 부합 당시 동산의 가 액의 비율로 합성물을 공유한다고 되어 있다.”). 580) 우원상, 앞의 논문, 95-96면(“민법상 첨부의 법리를 저작물에 준용하면 사후 참여의 경우에서 변형된 저작물 을 어떻게 볼 것인지에 대한 판단 기준을 참여자들의 주관적 의사를 완전히 배제하고 마련할 수 있을 것이다.