사회학> 말다툼하다 격분…50대 지인 흉기로 살해한 20대 남성 긴급체포 | 군포철쭉축제

원고는 E에 대해 평성 8년 6월 또는 7월경 체인커버 금형 제작을 의뢰하고 동 금형 은 평성 8년 9월 19일 원고에 납품되었다. 그 후 피고는 평성 8년 10월 3일 별지목록 1 기재의 발명에 대하여 특허출원을 함과 동시에(갑 9, 이하 ‘선원발명’이라 한다) 평 성 9년 2월 3일 선원발명에 기초하여 우선권을 주장하며 별지 목록 2 기재의 발명에 대해 특허출원을 하였다(갑 8 이하 본건 제1발명이라 한다). 다른 한편, 원고는 평성 8 년 11월 20일 별지목록 2 기재의 발명에 대해 특허출원을 하였다(갑 7, 이하 본건 제2 발명이라 하고 이것과 본건 제1발명을 함께 본건 양 발명이라 한다). 한편, 선원발명, 본건 제1발명 및 본건 제2발명은 모두 물품반송용 컨베이어 체인 등에 사용되는 롤러체인의 커버의 개량에 관한 발명이다. 선원발명과 본건 제1발명은 796) 社団法人 日本国際知的財産保護協会, 前揭 報告書(特許を受ける権利を有する者の適切な権利の保護の在り方 に関する調査研究報告書), 25頁. 797) 中山信弘 小泉直樹 編, 新.注解特許法(上卷), 靑林書院, 2017.10., 393頁에 소개된 것을 정리한 것임. 특허법상 모인(冒認) 법리 301 그 표현방법에 약간의 차이가 있지만 실질적으로 동일한 발명이다. 본건 제1발명과 본건 제2발명은 그들 특허청구범위를 비교하면 전기와 같은 차이점이 있지만, 각각의 특허출원서에 첨부된 명세서 또는 도면에 기재된 발명은 실질적으로 동일하다고 보는 것이 상당하다. 즉, 선원발명, 본건 제1발명 및 본건 제2발명은 모두 실질적으로 동일 한 발명이라고 인정된다.

앞서 ① 모인 시 거절 무효의 범위, ② 모인자 기여의 취급(공동발명 인정 여부), ③ 정당한 권리자의 구제 범위에 대해 현행법상 해석론에 의한 대응이 가능하며 그와 같은 대응을 우선적으로 하는 것이 바람직함을 살펴보았는데, 해석론에 의한 대응에 한계가 있을 경우의 입법적 해결방안으로는 다음과 같은 것들을 생각해 볼 수 있다.

② 특허법원 2017. 1. 12. 선고 2015허8042 판결719) <사안의 개요> 이 사건에서 분쟁을 둘러싼 사실 관계를 정리해 보면 다음과 같다.

구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 370 대법원 2003후2218 판결 인용 대법원 2009후2463 판결 인용 판결 ⑥ 특허법원 2014. 1. 10. 선고 2013허3418 판결 ⑦ 특허법원 2013. 12. 19. 선고 2013허5551 판결 ⑧ 특허법원 2012. 11. 29. 선고 2012허5493 판결 ⑨ 특허법원 2011. 11. 3. 선고 2011허491 판결 952) 특허법원 2017. 6. 29. 선고 2016허9219 판결 [등록무효(특)](“나아가 발명을 한 사람 또는 그 승계인이라 하 더라도 타인이 이를 개량하거나 변형시킨 발명에 대해서까지 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다고는 할 수 없으므로, 특허법 제133조 제1항 제2호 및 특허법 제33조 제1항 본문의 각 규정에 의해서 모인출원에 해당하 여 등록무효가 되기 위해서는 모인되었다고 주장되어지는 발명(이하 모인대상발명 이라 한다)과 실제로 출원 되어 등록된 발명 사이에 실질적인 동일성이 인정되어야 하고(대법원 2005. 2. 18. 선고 2003후2218 판결 등 참조), 실제로 출원되어 등록된 발명은 정당한 권한 없이 무단으로 출원된 것이어야 한다.”). 953) 특허법원 2017. 1. 12. 선고 2015허8042 판결 [등록무효(특)](“나아가 발명을 한 자 또는 그 승계인이라 하더 라도, 타인이 이를 개량하거나 변형시킨 발명에 대해서까지 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다고는 할 수 없 으므로, 특허법 제133조 제1항 제2호, 제33조 제1항의 각 규정에 의해서 모인출원에 해당하여 등록무효가 되 기 위해서는, 모인되었다고 주장되어지는 발명 즉, 모인대상발명과 실제로 출원되어 등록된 발명 사이에 실질 적인 동일성이 인정되어야 한다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2003후2218 판결 등 참조). …… 공동발명자가 되기 위해서는 발명의 완성을 위하여 실질적으로 상호 협력하는 관계가 있어야 하므로, 단순히 발명에 대한 기본적 인 과제와 아이디어만을 제공하였거나, 연구자를 일반적으로 관리하였거나, 연구자의 지시로 데이터의 정리와 실험만을 하였거나, 자금․설비 등을 제공하여 발명의 완성을 후원․위탁하였을 뿐인 정도 등에 그치지 않고, 발명의 기술적 과제를 해결하기 위한 구체적인 착상을 새롭게 제시․부가․보완하거나, 실험 등을 통하여 새 로운 착상을 구체화하거나, 발명의 목적 및 효과를 달성하기 위한 구체적인 수단과 방법의 제공 또는 구체적 인 조언․지도를 통하여 발명을 가능하게 한 경우 등과 같이 기술적 사상의 창작행위에 실질적으로 기여하기 에 이르러야 공동발명자에 해당한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결 등 참조). …… 위 인정사실에 아래와 같은 사정들을 보태어 보면, 원고 대표이사 OOO은 피고 대표이사 OOO과 실질적인 협력관계에서 이 사건 제1항 발명의 기술적 특징부를 완성하는 데 실질적으로 기여하였다고 할 것이므로, OOO과 OOO은 이 사건 제1항 발명의 공동발명자에 해당한다.”). 954) 특허법원 2016. 12. 8. 선고 2016허3730 판결 [등록무효(특)](“나아가 발명을 한 자 또는 그 승계인이라 하더 라도, 타인이 이를 개량하거나 변형시킨 발명에 대해서까지 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다고는 할 수 없 으므로, 특허법 제133조 제1항 제2호, 제33조 제1항의 각 규정에 의해서 모인출원에 해당하여 등록무효가 되 기 위해서는, 모인되었다고 주장되어지는 발명 즉, 모인대상발명과 실제로 출원되어 등록된 발명 사이에 실질 적인 동일성이 인정되어야 한다(대법원 2005. 2. 18. 선고 2003후2218 판결 참조).”). 955) 특허법원 2017. 11. 17. 선고 2017허2666 판결 [등록무효(특)](“그런데 발명을 한 사람 또는 그 승계인이라 하 더라도 타인이 이를 개량하거나 변형시킨 발명에 대해서까지 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다고는 할 수 없으므로, 실제로 출원되어 등록된 발명이 특허법 제133조 제1항 제2호 및 제33조 제1항 본문의 각 규정에 의 해서 모인출원에 해당하여 등록무효가 되기 위해서는 모인대상발명과 실제로 출원되어 등록된 발명 사이에 실질적인 동일성이 인정되어야 하고, 정당한 권한 없이 무단으로 출원된 것이어야 한다(대법원 2005. 2. 18. 선 고 2003후2218 판결 등 참조).”). 956) 특허법원 2015. 10. 8. 선고 2015허1430 판결 [등록무효(특)](“발명자가 아닌 사람으로서 특허를 받을 수 있는 권리의 승계인이 아닌 사람(이하 무권리자 라 한다)이 발명자가 한 발명의 구성을 일부 변경함으로써 그 기술 적 구성이 발명자의 발명과 상이하게 되었더라도, 변경이 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 통 상의 기술자 라 한다)이 보통으로 채용하는 정도의 기술적 구성의 부가 삭제 변경에 지나지 않고 그로 인하여 발명의 작용효과에 특별한 차이를 일으키지 않는 등 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여하지 않은 경우에 그 특허발명은 무권리자의 특허출원에 해당하여 등록이 무효이다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009후2463 판결 참조). …… 이 사건 제1항 특허발명과 모인대상발명의 구성은 실질적으로 동일하고, 일부 차이가 있다고 하더 모인 및 정당한 권리자 구제 관련 제도개선방안 371 구분 주요 내용 견해 1 성창익958) 실질적 동일성 기준에 비하여 실질적 기여라는 탄력적 기준에 따라 정당 한 권리자의 보호가 강화될 수 있다는 견해. 견해 2 권창환959) 실질적 동일성 여부를 중심으로 모인출원 여부를 판단하는 것에서 나아가 특허법의 조문에 충실하면서도 모인출원에 대하여 탄력적인 대처를 가능 하도록 하는 판단기준을 제시한 사례라는 견해. 견해 3 윤태식960) 종래 실무는 무권리자의 특허출원인지 여부 증 성명모용출원 여부를 ‘동 일성’ 기준에 근거하여 해결하려는 경향이 있었고 그러다 보니 구체적 타당성을 확보하기 위하여 ‘동일성’ 범위를 유연하게 해석할 수밖에 없 었으며 이에 따라 다른 곳에서 문제되는 ‘동일성’ 개념과의 혼란을 초 래한 면이 있었다. 본문판결(2009후2463 판결을 말함: 필자 주)은 종래의 관점에서 탈피하여 법문에 규정된 대로 ‘발명자인지 여부’, 즉 ‘기술 적 사상의 창작에 실질적으로 기여하였는지 여부’의 관점에서 무권리자 출원(모인출원)의 판단기준을 제시하였다는 점에서 의의가 있다는 견해. 견해 4 손천우961) 실질적 동일성의 개념을 통해 무권리자의 등록특허가 무효인지 판단하는 것은 한계가 있으므로, 실질적 동일성(객관적 요건)의 범위를 넘는 부가구 성이 추가되거나 종전 구성을 변경한 경우에도 창작에 대한 실질적 기여 여부(주관적 요건)를 중점적으로 판단하여야 한다고 하면서 대상 판결을 지지하는 견해. <표 37> 대법원 2009후2463 판결의 의미에 대한 학설 있는 2015허1430 판결, 2014허7707 판결 및 2017허5184 판결의 경우, 구체적 구성 대 비에 있어서는 ‘실질적 기여’ 여부를 판단하고 있지만 최종 결론에 있어서는 모인대상 발명과 특허발명의 ‘실질적 동일성’을 판단하고 있는 점이 특징이다. 즉, 해당 판결에 서는 ‘실질적 기여’ 기준이 ‘실질적 동일’ 기준의 일부로 포섭된 것으로 볼 여지도 있 다.

[공동발명자는] “2인 이상의 자가 단순한 협력으로서가 아니라 실질적으로 협 력하여 발명을 성립시키는 것을 말하나, 실제 문제로서 관계자가 다수인 경우 事務管理者の費用償還請求権（民法第702条）、不当利得に基づく返還請求権（同第703条）61又は準占有者から 回収者に対する費用償還請求権（民法第196条等）により金銭的に評価して冒認者に返還するべき場合もあると考 えられる。”). 93) 財団法人知的財産研究所, “国際共同研究における共同発明者・発明地の認定等に関する調査研究報告書”, 2008, 7-8頁(“ただ、着想と具体化に分ける考え方によれば、発明が完成に至る時的側面から、共同発明者か否かを検討 することが可能となる。発明は、常に着想と具体化の過程を経て完成に至るものであるところ、着想自体が具体 的である場合、すなわち、発明に必要な「具体化」の過程が着想自体に含まれていると評価し得る場合には、具 体化の作業自体は、何ら創作に結びついていないことになる。この場合は、当該具体的な着想を提供すること で、発明が完成したといえるのであり、その後に関与した者は、同発明を確認したにすぎないということができ ることになり、着想の提供者のみが発明者とされることになろう。”). 94) 影山 光太郎,　「発明／共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ －一般・実験・共同発明の場合の 発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順－」, 経済産業調査会, 2012, 134頁(“吉藤説は、この分野 の学説の嚆矢の一つとして、著作物、論文、判例に多年にわたり広く紹介・引用されている”). 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 76 에 단순한 협력자인지 또는 실질적인 협력자인지를 판단하는 것은 반드시 용 이하지 않다. 발명은 기술적 사상의 창작이므로, 실질상의 협력 유무는 오로 지 이 관점에서 판단해야 한다. 기술적 사상의 창작 자체에 관계하지 않은 자, 예컨대 단순한 관리자⋅보조자 또는 후원자 등은 공동발명자가 아니다.

발명자가 어떤 기술적 사상을 처음부터 끝까지 혼자서 창작한 경우 그 발명자는 단독발명자가 될 것이다. 우리 특허법이 단독발명자만을 전제로 하지 않고 공동발명 자를 포섭하고 있으므로, 어떤 발명이 처음부터 끝까지 혼자서 창작되는 경우 외에도 복수의 발명자가 공동으로 창작하는 경우도 인정하여야 한다. 그러나 동일한 발명을 창작한 복수의 발명자가 존재하여도 그들 사이에 아무런 연결고리(connection)가 없 는 경우 그 각자가 단독발명자가 될 것이다.496)497) 한국의 한 발명자와 러시아의 한 494) 日本国際知的財産保護協会, 「特許を受ける権利を有する者の適切な権利の保護の在り方に関する調査研究報告 書 」 , 2010.3. 22頁(“例えば、以下のような寄与が考えられる。＜権利範囲に対する寄与＞ a) 真の権利者の発明Ａに冒認者の発明Ｂを加えて出願する場合 b) 真の権利者の発明Ａを改良してＡ’として出願する場合 c) 真の権利者の発明Ａを上位概念化して出願する場合 d) 真の権利者の発明Ａを冒認出願した後、当該出願を基礎として優先権を主張し、冒認者の発明Ｂを 追加して（又は、改良発明Ａ’として若しくは発明Ａの上位概念の発明として）出願する場合 ＜手続的な寄与＞ e) 冒認者が補正等の手続をした場合 f) 真の権利者の発明Ａについて、明細書に実施例aを追加して出願する場合”). 495) 日本国際知的財産保護協会, 「特許を受ける権利を有する者の適切な権利の保護の在り方に関する調査研究報告 書 」 , 2010.3. 22頁(“冒認された発明の出願前及び出願後の審査過程において、冒認者の寄与が認められる場合 が考えられる。”). 496) 서울고등법원 2013. 7. 18. 선고 2012나64071 판결(“여러 사람이 공동발명자가 되기 위해서는 과제를 해결하 기 위한 착상과 그 구체화의 과정에서 일체적, 연속적인 협력관계 아래서 각각이 중요한 공헌을 하여야 할 필 요가 있다.”). 497) 김승군, 김선정, “공동발명의 법적 문제점에 대한 고찰”, 지식재산연구 제10권 제1호, 한국지식재산연구원, 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 170 발명자가 우연히 비슷한 시기에 동일한 발명을 창출할 수 있으나, 그 둘이 일면식도 없고 아무런 연결고리가 없는 경우에는 그 둘을 공동발명자로 묶을 수는 없는 노릇이 다. 결국 어떤 연결고리가 존재하는 경우에만 그들을 공동발명자로 묶을 수 있는데, 그 연결고리를 어떤 것으로 볼 것인지가 쟁점이 된다. 강한 연결고리를 요구할 것인 가, 아니면 느슨한 연결고리만을 요구할 것인가? 2. 기존의 상반된 견해 가. 주관적 의사교환이 필요하다는 견해 일본에서 발명자들이 공동발명자가 되기 위해서는 그들 사이의 ‘주관적’ 관여가 필 요하다고 설명하는 글이 있다.498) 또, 일본의 학설을 소개하며, 실질적 협력이 필요하 므로 ‘주관적 협력’이 필요하다는 우리나라의 글도 있다.499) 여기서의 주관적 협력의 요체는 ‘의견교환(communication)’이라고 생각된다.500)501) 조영선 교수도 객관적 요건 외에 주관적 요건이 필요하다고 주장한다.502) 2010년 일본의 지재고재는 공동발명자 관계를 형성하기 위해서 그들 사이에 “일체적·연속적인 협력관계”가 필요하다고 보았 2015, 64면(“공동발명자가 되려면 최소한 어떤 협력(collaboration) 또는 관계(connection)가 필요하다.”). 498) 影山光太郎, 「発明／共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ －一般・実験・共同発明の場合の 発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順－」, 経済産業調査会, 87頁(“上記を少し具体化して、 「複数の者が、発明の成立に必要な行為及びそれらの者の間の主観的関与をもって、不可欠に協力して成立させ た発明」と定義する。”). 499) 강흠정, “공동발명자의 권리보호”, 「특허판례연구」(개정판), 2012, 박영사, 343면(“공동발명자는 위에서 살 펴본 바와 같이 발명의 기술적 사상의 창작에 직접 관여한 사람이어야 하므로, 소외 C가 공동발명자에 해당하 는지를 판단함에 있어서 발명의 실체적 내용(기술적 요지, 기술적 사상)을 특정한 후 소외 C가 그 발명의 창 작 행위(착상, 구체화 등)에 기여한 부분을 객관적으로 평가하여야 할 것이다.”). 500) 影山光太郎, 「発明／共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ －一般・実験・共同発明の場合の 発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順－」, 経済産業調査会, 88頁(“（1）（ロ）の主観的関与 は、関係者間で、（ロ）-1研究開発の進展（その成果が発明の成立）に向けて、（ロ-2相談、意見交換、助言、 指導、教示等をする関係に関するものである。”). 501) 1 William C. Robinson, The Law of Patents for Useful Inventions § 396 (1890) (“Only where the same single, unitary idea of means is the product of two or more minds, working pari passu, and in communication with each other, is the conception truly joint and the result a joint invention.”) (cited from Aaron X. Fellmeth, Conception and Misconception in Joint Inventorship, 2 NYU J. Intell. Prop. & Ent. L. 73, 97 (2012)). 502) 조영선, 「특허법」 제4판, 박영사, 2013, 228-229면(“발명자 인정의 기준은 모두 공동발명자의 확정에 적용 될 수 있음을 물론, 이는 공동발명자 여부를 확정하기 위해 생겨난 기준이라고도 할 수 있다. 공동발명이 성 립하기 위해서 그와 같은 객관적 공동관계 이외에 발명자 사이에 공동발명의 주관적 의사도 필요한가? 생각 건대 공동저작자가 되기 위해서 공동창작의 주관적 의사가 필요한 것처럼, 공동발명자가 되기 위해서도 공동 발명의 의사가 필요하며, 이러한 상호 협력의 의사 없이 단순히 후자가 전자의 발명을 개량한 경우 양자를 공 동발명자로 취급할 수는 없다고 본다.”). 발명자․공동발명자 판단 법리에 대한 연구 171 는데,503) 그것이 주관적 요건을 말하는 것인지가 분명하지는 않으나 객관적 요건 외에 추가의 요건이 필요하다고 본 것임에는 분명하다. 그 전인 2008년 지재고재가 주관적 요건이 공동발명자 판단의 필수요건이라고 본 사례가 있는데,504) 그 주관적 요건을 이 어받아 ‘일체적·연속적 협력관계’라고 표현한 것으로 이해된다.

마. 주관적 의사 ≒ 의도 미국 저작권법에서는 공동저작물인지 여부를 판단하는 중요기준은 공동저자가 공 동저작물을 저작할 ‘의도(intent)’가 존재하였는지 여부이다.267) 공동창작의 의사가 없 는 2인 이상이 창작한 저작물은 ‘결합’저작물이 된다. 우리 저작권법도 공동창작의 ‘의 사’를 중요하게 생각한다. 업무상 저작물 및 직무발명에서는 회사의 의사가 중요하다.

가. Aaron X. Fellmeth 기준275) ① 다른 자가 인식하지 못한 과제를 특정하거나 그 과제를 해결한 자 ② 다른 공동연구자가 해결할 수 없었던 과제를 해결한 자 ③ 창출된 발명에 미미하지 않은 장점을 보탠 자 ④ 그 발명의 신규, 진보 또는 유용한 측면에 기여를 한 자. 나. Chisum 교수가 제안한 기준276) Chisum 교수는 발명자가 될 수 없는 자들을 다음과 같이 예시한다. 이러한 설명이 일본과 우리나라에 영향을 미친 것으로 추측되는데, 이 설명은 발명자가 아님이 뻔한 자들을 예시하고 있을 뿐 실무에서 발명자 여부를 판단하기 어려운 상황에서는 아무 런 도움이 되지 못한다. Chisum 교수는 쉬운 점에 대하여는 언급하고 어려운 점에 대 하여는 외면하였다는 비판을 받을 수 있다.