문화일반-강남 재건축 시장에 2억 낮춘 ‘급매물’…‘12·16 대책’ 효과? | 군포철쭉축제

바. 선행 연구원의 거부가 없는 경우의 공동발명자 인정 공동창작의 의사에 관하여 주관설과 객관설이 존재하는데, 어떤 설에 의하든 양방 이 공동저작물임을 부정하지 않으면 대상 저작물을 공동저작물로 볼 수 있다는 점에 동의한다.270) 그렇다면 모인대상발명의 발명자가 모인발명의 발명자가 완성한 발명에 대하여 공동발명자가 되기를 거부하지 않는 경우에는 해당 발명에 대하여 두 발명자 가 공동발명자가 되는 길을 막을 필요가 없다. 공동발명자, 공동특허권자가 되면 그러 한 권리의 공유로 인하여 권리행사에 여러 제약이 따르게 되는데 그러한 “권리제한을 수인하겠다는 의사”가 존재하는 경우 공동발명자임을 인정할 수 있는 것이다.271) 사. 주관적 의사교환이 없는 경우에 공동발명자를 인정한 사례: Clairol v. Save-Way 판결272) 선발명자가 발명의 앞 부분을 완성하고 그 결과를 후발명자에게 넘기고 그 후발명 자가 발명의 뒷 부분을 완성하였으며, 그 두 발명자 사이에 아무런 의사교환이 없었음 에도 불구하고 그 둘을 공동발명자로 인정한 사례로는 Clairol v. Save-Way 판례가 존 269) 대법원 2016. 7. 29. 선고 2014도16517 판결(김수로 공동저작물 사건)(“선행 저작자에게 [공동창작의] 의사가 있는 것이 아니라 자신의 창작으로 하나의 완결된 저작물을 만들려는 의사가 있을 뿐이라면 설령 선행 저작 자의 창작 부분이 하나의 저작물로 완성되지 아니한 상태에서 후행 저작자의 수정·증감 등에 의하여 분리이용 이 불가능한 하나의 저작물이 완성되었다고 하더라도 선행 저작자와 후행 저작자 사이에 공동창작의 의사가 있다고 인정할 수 없다. ... 따라서 이 사건 전체 극본은 피해자의 창작 부분을 원저작물로 하는 2차적 저작물 로 볼 수 있을지언정 피해자와 위 작가들의 공동저작물로 볼 수 없다.”). 270) 우원상, “사후(事後) 참여에 의한 공동저작물 성립에 관한 소고 - 대법원 2016. 7. 29. 선고 2014도16517 판 결 -”, 계간 저작권 제29권 제4호, 한국저작권위원회, 2016, 85면(“객관설에 의하면 일방이 부정한다고 하더라 도 행위의 공동성으로부터 공동의사의 존재가 추단되면 공동저작물로 판단하지만, 주관설에 의하면 공동창작 의 의사는 곧 공동저작자가 되려는 의사로 볼 수 있기 때문에 일방이 부정하면 공동저작물이 될 수 없게 된 다.”). 271) 우원상, 앞의 논문, 86면(“생각건대, 주관설과 객관설이 대립되는 것은 ‘공동창작의 의사’의 의미로 보인다.

연방대법원은, 누가 특허의 기술적 교시를 발명하였는지에 관한 물음은 단지 청구 범위와 거기에 드러나 있는 구성요소 결합의 측면에서만 답할 것은 아니며, 해당 발명 에 대한 창작적 기여는 발명의 기술적 특징과 명세서에 암시된 또 다른 사항에서도 나타날 수 있다고 하였다. 따라서 특허발명에 대한 창작적 기여를 인정하는 기준은 단 지 청구범위의 기재내용 뿐만 아니라 명세서 및 도면(Zeichnungen)을 포함한 특허출 원의 전체 내용이라고 하였다.

나. 변리사의 공동발명자 여부 필자는 “발명의 반은 (훌륭한) 변리사가 한다”라는 표현을 좋아한다. 발명자의 발 명을 복수의 청구항으로 다듬는 과정에서 변리사가 추가 발명을 하는 경우가 많다. 그 런 측면에서 발명자와 변리사가 공동발명자가 될 여지가 있다. 그런데, 발명자의 의뢰 를 받아 특허출원을 대리하는 변리사가 발명자와 공동발명자로 엮이는 것은 (직업윤 리의 측면에서) 매우 위험한 일이다. 미국에서는 그러한 엮임이 의뢰인에게 피해를 줄 가능성을 방지하기 위하여 엄격한 규정을 운영한다.704) 발명자와 변리사의 공동발명 자의 가능성 및 관련 안전장치에 대한 연구가 필요하다.

구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 394 우리나라 특허법 일본 특허법 의 규정은 적용하지 않는다.1025) 1018) 특허법 제133조 제1항 제2호(“제33조제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니하거나 제 44조를 위반한 경우. 다만, 제99조의2제2항에 따라 이전등록된 경우에는 제외한다.”). 1019) 그 특허가 제25조, 제29조, 제29조의2, 제32조, 제38조 또는 제39조 제1항부터 제4항까지의 규정에 위반하여 된 경우(그 특허가 제38조의 규정에 위반하여 된 경우에 있어서는, 제74조 제1항의 규정에 의한 청구에 기초 하여 그 특허에 관한 특허권의 이전 등록이 있었던 경우를 제외한다); その特許が第二十五条、第二十九条、第 二十九条の二、第三十二条、第三十八条又は第三十九条第一項から第四項までの規定に違反してされたとき（そ の特許が第三十八条の規定に違反してされた場合にあつては、第七十四条第一項の規定による請求に基づき、そ の特許に係る特許権の移転の登録があつたときを除く.). 1020) (공동출원) 제38조 특허를 받을 수 있는 권리가 공유에 관한 경우에는 각 공유자는 다른 공유자와 공동이 아니면 특허출원을 할 수 없다; (共同出願) 第三十八条　特許を受ける権利が共有に係るときは、各共有者は、 他の共有者と共同でなければ、特許出願をすることができない. 1021) 그 특허가 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 갖지 않은 자의 특허출원에 대하여 된 경우(제74 조 제1항의 규정에 따른 청구에 기초하여 그 특허에 관한 특허권의 이전등록이 있었던 경우를 제외한다); そ の特許がその発明について特許を受ける権利を有しない者の特許出願に対してされたとき（第七十四条第一項の 規定による請求に基づき、その特許に係る特許権の移転の登録があつたときを除く.). 1022) 65조 ① 특허출원인은 출원공개가 있은 후에 특허출원에 관한 발명의 내용을 기재한 서면을 제시하여 경고 를 한 경우, 그 경고 후 특허권의 설정등록 전에 업으로서 그 발명을 실시한 자에 대하여, 그 발명이 특허발 명인 경우에 그 실시에 대하여 받을 수 있는 금전의 액에 상당하는 액의 보상금의 지불을 청구할 수 있다. 당 해 경고를 하지 않은 경우에도 출원공개가 된 특허출원에 관한 발명임을 알고 특허권의 설정 등록 전에 업으 로서 그 발명을 실시한 자에 대하여는 마찬가지로 한다; 第六十五条　特許出願人は、出願公開があつた後に特 許出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後特許権の設定の登録前に業と してその発明を実施した者に対し、その発明が特許発明である場合にその実施に対し受けるべき金銭の額に相当 する額の補償金の支払を請求することができる。当該警告をしない場合においても、出願公開がされた特許出願 に係る発明であることを知つて特許権の設定の登録前に業としてその発明を実施した者に対しては、同様とする. 1023) 제184조의10 ① 국제특허출원의 출원인은, 일본어국제출원에 대하여 국제공개가 있은 후에 외국어특허출원 에 대하여는 국내공표가 있은 후에, 국제특허출원에 관한 발명의 내용을 기재한 서면을 제시하여 경고를 한 경우에는, 그 경고 후 특허권의 설정등록 전에 업으로서 그 발명을 실시한 자에 대하여 그 발명이 특허발명인 경우 그 실시에 대하여 받을 수 있는 금전의 액에 상당하는 액의 보상금의 지불을 청구할 수 있다. 당해 경고 를 하지 않은 경우에도, 일본어국제출원에 대하여는 국제공개가 된 국제특허출원에 관한 발명임을 알고 특허 권의 설정등록 전에, 외국어특허출원에 대하여는 국내공표가 된 국제특허출원에 관한 발명임을 알고 특허권의 설정등록 전에, 업으로서 발명을 실시한 자에 대하여는 마찬가지로 한다; 第百八十四条の十　国際特許出願の 出願人は、日本語特許出願については国際公開があつた後に、外国語特許出願については国内公表があつた後 に、国際特許出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後特許権の設定の登 録前に業としてその発明を実施した者に対し、その発明が特許発明である場合にその実施に対し受けるべき金銭 の額に相当する額の補償金の支払を請求することができる。当該警告をしない場合においても、日本語特許出願 については国際公開がされた国際特許出願に係る発明であることを知つて特許権の設定の登録前に、外国語特許 出願については国内公表がされた国際特許出願に係る発明であることを知つて特許権の設定の登録前に、業とし てその発明を実施した者に対しては、同様とする. 1024) 제73조 ① 특허권이 공유에 관한 경우에는 각 공유자는 다른 공유자의 동의를 받지 않으면 그 지분을 양도 하거나 그 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없다; 第七十三条　特許権が共有に係るときは、各共有者 は、他の共有者の同意を得なければ、その持分を譲渡し、又はその持分を目的として質権を設定することができ ない. 1025) (特許権の移転の特例) 第七十四条　特許が第百二十三条第一項第二号に規定する要件に該当するとき（その特 許が第三十八条の規定に違反してされたときに限る。）又は同項第六号に規定する要件に該当するときは、当該 特許に係る発明について特許を受ける権利を有する者は、経済産業省令で定めるところにより、その特許権者に 対し、当該特許権の移転を請求することができる. ２　前項の規定による請求に基づく特許権の移転の登録があつ たときは、その特許権は、初めから当該登録を受けた者に帰属していたものとみなす。当該特許権に係る発明に ついての第六十五条第一項又は第百八十四条の十第一項の規定による請求権についても、同様とする. ３　共有に 係る特許権について第一項の規定による請求に基づきその持分を移転する場合においては、前条第一項の規定 모인 및 정당한 권리자 구제 관련 제도개선방안 395 즉, 특허를 받을 수 있는 권리가 공유임에도 공유자 중 일부만이 특허를 받은 경우 나머지 공유자가 특허권자에 대해 지분 이전을 청구할 수 있음은 명문으로 규정되어 있다. 또한, (i) 공동발명의 경우, (ii) 단독발명이지만 지분 이전 등을 통해 특허를 받 을 수 있는 권리를 공유한 경우 등 특허를 받을 수 있는 권리가 공유임에 의문이 없는 경우에는 지분이전청구가 가능함에 의문이 없을 것이다. 문제는 특허발명에 대하여 피모인자와 모인자의 공동 기여가 인정되는 경우 이를 ‘공동발명’이나 ‘공동발명에 준 하는 것’으로 보아 피모인자와 모인자 사이에 특허를 받을 수 있는 권리의 공유관계 가 성립하는 것으로 해석할 수 있을지가 문제될 것이다. 이 경우 해석론상 가능한 방 법은, ① 독일과 같이 주관적 공동 불요설의 입장에서 객관적 공동만으로 공동발명을 인정하는 방법과 ② ‘공동의 의사’ 결여로 원칙적으로 ‘공동발명’으로 볼 수는 없지만 공유관계 인정의 필요성에 따라 일정한 요건하에 공동발명에 준하는 것으로 취급하는 방법이 가능할 것이다. 우리나라의 경우 공동발명이 성립하기 위해서는 원칙적으로 복수의 관여자 사이에 실질적 상호협력 관계가 필요하다는 것이 대법원 판결의 입장 이므로1026) ①의 방법보다는 ②의 방법이 해석론상 곤란성이 적을 것으로 보인다. ② 의 경우 어떤 경우에 공유관계를 인정할 것인지가 문제인데, 독일이나 일본의 사례를 참고하면 ① 특허발명의 완성에 피모인자와 모인자의 공동 기여가 인정될 것(객관적 공동), ② 피모인자의 기여와 모인자의 기여를 분리하여 권리화하는 것이 불가할 것 (특허를 받을 수 있는 권리 불가분)1027) 두 요건이 충족되는 경우 피모인자와 모인자 의 공유관계로 처리하는 것이 바람직할 것으로 생각된다.

발명자․공동발명자 판단 법리에 대한 연구 219 1) 원고 주장 원고는 그 당시 발명에 관여하지 않은 상사 등을 공동발명자로 기재하는 관습이 존재하였다고 주장하며, 나아가 대상 발명은 원고가 단독으로 발명한 것이거나, 적어 도 원고의 지분율이 70%라고 주장하였다.

다만, 가장 최근에 선고된 특허법원 2018. 11. 23. 선고 2017허5184 판결에서는 2009후2436 판결을 인용하고 있다.

모인 및 정당한 권리자 구제 관련 제도개선방안 381 시된 ‘통상의 기술자가 보통으로 채용하는 정도의 기술적 구성의 부가·삭제·변경에 지 나지 않고 그로 인하여 발명의 작용효과에 특별한 차이를 일으키지 않는 경우’가 하 나의 예시적 기준으로 활용될 수 있을 것이다. 주요국의 법리에 다소 차이가 있긴 하 지만 통상의 기술자의 창작 능력 범위 내의 변경 개량으로는 발명자로 인정되지 않는 독일 영국의 법리와 우리나라의 ‘실질적 기여’ 기준에 큰 차이는 없는 것으로 볼 수 있을 것이다.