중기- 청소년 몸캠피싱 피해자 두 번 울리는 사이비업체 주의 | 군포철쭉축제

설문에 끝까지 응답해주셔서 대단히 감사합니다. 실무에서 실질적 특징에서 대상 발명의 “구성한 요점 또는 매우 중요한 기술적 특 징을 가리킨 것이고, 대상 발명과 현행성과에 대비하여 기술적 차이 있는 것을 구현한 294) 專利法 第二十三条 第二項(授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区 别.). 295) 專利法實施細則(2010年)第二十八条 第一項(디자인의 간단한 설명에는 디자인 제품의 명칭, 용도, 디자인의 요점을 명확히 기재하고 디자인요점을 가장 잘 표현하는 도면 또는 사진 1부를 지정해야 한다. 투시도 또는 색채에 대해 보호를 청구할 경우, 간단한 설명에 명확히 기재해야 한다.

다음으로 방안 3-2는, 방안 3-1과 같은 개정에 추가하여 ‘모인대상발명으로부터 통 상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는 발명’에 대해서는 정당한 권리자가 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다는 점도 함께 규정하는 것이다. 구체적으로는 특허를 받을 수 있는 권리에 대해 기본적으로 제33조에서 규정하고, 특허를 받을 수 있는 권리의 공유 에 대해 제33조의2를 신설하여 제1항에서는 공동발명의 경우에 대해 규정하고, 방안 3-1의 내용(공동발명 외에 공유가 성립할 수 있는 경우)은 제2항에 규정하는 것이다. 여기에서 ‘공동발명 외에 공유가 성립할 수 있는 경우’는, ① 주관적 공동은 결여되어 있지만 객관적 공동은 인정되는 경우(2명 이상이 공동 창작의 의사 없이 발명의 완성 에 공동으로 기여한 것으로 인정되는 경우)를 일반적으로 규정하는 방안과, ② 모인 상황에만 적용되는 경우(무권리자와 정당한 권리자가 무권리자의 특허출원 발명에 공 동으로 기여한 것으로 인정되는 경우)로 제한적으로 규정하는 방안이 가능할 것인데, 위 ①, ② 방안 중 ②의 경우 앞서 본 ‘방안 1’의 내용과 사실상 차이가 없게 된다.

넷째로, 공동발명자 지분율 산정의 견지에서 살핀다. 진보성이 인정되지 않는 발명 은 결과적으로 특허되지 못하고 재산권으로서의 가치를 가지지 못한다. 공동발명자 지분율이 종국적으로는 직무발명보상금, 특허권 등의 재산권의 배분을 위한 것이므로 그 지분율도 특허라는 재산의 형성에 기여한 정도에 따라 배분되는 것이 타당하다. 그 런 견지에서 진보성 인정에 기여한 자를 공동발명자로 인정하고 그 정도에 따라 지분 율을 산정하는 것이 합당하다. 두 연구원이 창출한 신규요소의 각각이 진보성을 인정 받지는 못하나 그 두 신규요소의 합이 진보성을 인정받는 경우에는 그 두 신규요소의 발명자․공동발명자 판단 법리에 대한 연구 167 중요도에 따라 지분율을 산정하게 될 것이다.

모인 및 정당한 권리자 구제 관련 제도개선방안 411 유로 되는 요건을 어떻게 정할 것인지가 문제이다. 우선은 ① 무권리자의 특허출원(발 명)이 정당한 권리자가 특허를 받을 수 있는 권리를 가지는 발명에 기초한 것일 것 및 ② 무권리자의 특허출원(발명)이, 정당한 권리자가 특허를 받을 수 있는 권리를 가지 는 발명으로부터 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 쉽게 발 명할 수 없는 발명일 것 등 두 가지 요건이 생각될 수 있다. 즉, 통상의 기술자가 쉽게 할 수 있는 변경 개량으로는 발명에 대한 실질적 기여가 인정되지 않는다는 제3항의 기준을 모인자의 기여 판단에도 그대로 적용하는 방안이다. 예를 들면, 피모인자의 모 인대상발명이 A+B(구성요소 A는 공지이며, 구성요소 B가 기술적 특징부임)이고, 모 인자가 여기에 구성요소 C를 부가하는 것이 통상의 기술자가 쉽게 할 수 있는 변경 개량에 해당하지 않을 경우 모인 출원 특허 발명인 A+B+C에 대해서 피모인자와 모 인자의 공동 기여가 인정되어 공유로 되는 것을 의미한다. 다만, 이와 같은 기준에 따 를 경우 피모인자와 모인자 각자의 기여를 별개로 평가하면 실질적 기여가 인정되기 어렵지만 그들의 공동기여를 전체적으로 평가하면 실질적 기여가 인정되는 경우도 있 을 수 있는데 위 기준은 이와 같은 경우에는 적용하기 곤란한 점이 있다. 따라서 다소 추상적이긴 하지만 ‘공동 기여’라는 기준으로 공유 여부를 판단하는 내용의 규정을 마 련하고 공동 기여의 의미는 판례에 의해 구체화되도록 하는 방안을 생각해 볼 수 있 다.

이 때문에 진정한 권리자에게 권리 모두를 귀속하게 된다. 그렇다고 하면 진정한 권리자에 의한 이전청구가 인정된다.” 발명자․공동발명자 판단 법리에 대한 연구 185 청구항 구성요소 비고 1항 a 공지기술, 신규성 결여 2항 a+b 신규성 충족, 을이 단독발명자558) 3항 a+c 신규성 충족, 병이 단독발명자 4항 a+b+d 신규성 충족, 신규요소 b의 창출에 기여한 을은 공동발명자, 신규요 소 d의 창출에 기여한 병은 공동발명자, 공지요소 a를 창출한 갑은 공동발명자가 아님. 을이 병의 존재에 대한 인지(knowledge)와 무관하게 을의 공동발명 자성을 인정하여야 함. <표 13> 공동발명 관련 가상사례 1 회사의 연구가 한 연구원에 의하여 처음부터 끝까지 완수되는 경우도 있지만 퇴사, 부서이동 등의 이유로 새 연구원이 구 연구원의 연구를 이어받아 연구하는 경우도 많 다. 그 후 창출되는 발명이 구 연구원과 신 연구원의 협력의 산물이라면 그 둘을 공동 발명자로 보아야 한다. 다른 한 명의 기여가 없었더라면(but for) 해당 발명의 창출이 가능하지 않았던 경우 그 둘은 공동발명자가 되어야 한다. 그 둘 사이에 적극적인 의 사교환이 없는 경우에도 어떤 형태로든 연결고리가 인정되면 그 둘을 공동발명자로 보아야 한다. 발명자 사이에 의사교환이 없는 경우에도 공동발명자로 볼 수 있는 두 경우를 제시한다.

위 사례 2 <표>는 사례 1 <표>와 동일한 결과를 말한다. 즉, 회사 내에서 적법하게 연속 연구되어 공동발명이 되는 시나리오 1의 경우와 모인된 후 연속 연구되어 공동 발명이 되는 시나리오 2의 경우를 달리 볼 필요가 없다. 병이 후속 연구원이라는 점 또는 모인자라는 점이 병이 c 신규요소를 창출하였다는 역사적 사실을 변하게 하지 못한다. 그렇다면 특허법의 공동발명자 법리는 그 역사적, 기술적 사실만으로 공동발 명자를 판단하여야 한다. 타인의 비밀자산을 모인하였다는 범죄행위에 대하여는 형 법, 영업비밀보호법 등에 의거하여 처리하면 된다.

셋째, 모인대상발명 A(발명자 甲)로부터의 변경 개량에 모인자의 실질적 기여가 인정되는 발명 A3를 乙이 출원한 경우, ① A3는 모인 출원 특허에 해당하지 않으므 로 제33조 위반의 거절 무효 사유가 없고, 甲과 乙의 공유로 처리해야 하는지에 대한 검토가 필요하다. 이 경우 피모인자 모인자 공동의 실질적 기여가 인정되는 경우 공 유관계를 인정하는 것으로 하면, 甲과 乙의 공유에 해당하게 되어, ② 甲과 乙이 특허 법 제34조 또는 제35조에 따라 A3의 범위 내에서 출원하는 경우 출원일 소급효가 인 정되고, ③ 정당한 권리자 甲은 乙에 대해 A3에 대한 특허권의 지분 이전을 청구할 수 있게 된다. 이와 같은 취급의 문제는, 변경 개량의 정도가 낮은 수준인 A2 발명이 乙 단독 권리로 됨에 반해, A2보다 상대적으로 변경 개량의 정도가 높은 수준인 A3 발명이 甲과 乙의 공유로 되어 어색한 결론에 도달하게 되는 점이다. 이 역시 발명자 판단 기준(실질적 기여)과 모인 판단 기준(협의의 실질적 동일성)을 달리 함으로 인해 모인 및 정당한 권리자 구제 관련 제도개선방안 405 발생하는 문제라고 볼 수 있다.

다) 발명자의 의의 AIPPI 조사보고서에 따르면,1004) 대부분의 국가가 발명자에 대한 명시적 정의 규정 을 두고 있지 않다(아래 <표> 참조). 1003) 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결. 1004) AIPPI, Summary Report: Question 244 Inventorship of Multinational Inventions, 2015, p. 2 (“Most Reports indicate that while their patent statute refers to “inventor(s)”, the statute does not define inventorship explicitly.”). 모인 및 정당한 권리자 구제 관련 제도개선방안 389 invention shall be deemed to be the inventor). ⑤ 러시아(Russian Federation): 창작적 기여(creative contribution). ⑥ 스리랑카(Sri Lanka): 발명이란 기술 분야에서 특정한 문제 해결을 가능하게 하는 발 명자의 사상을 말한다(invention means an idea of an inventor which permits in practice the solution to a specific problem in the field of technology). ⑦ 싱가포르(Singapore) 및 영국(United Kingdom): 발명의 실제 고안자(actual deviser of the invention). <발명자 정의 규정이 없는 나라> 법문에 정의 규정이 없는 경우에도 판례나 학설에 의해 발명자의 정의가 정립되어 있는 국가도 많이 있는데 각국별로 다양하지만 대체로 발명적 착상에 대한 기여를 염두에 두 고 있다.1006) ① 오스트레일리아(Australia): 발명의 착상에 대한 기여(contribution to conception of the invention) ② 오스트리아(Austria): 발명 사상을 인식한 사람(the one who recognizes the concept of the invention) ③ 벨기에(Belgium): 발명에 대해 실질적으로 기여한 모든 사람(each person who has delivered a substantial contribution to the invention) ④ 캐나다(Canada): 새로운 사상을 최초로 착상하거나 발명인 새로운 것을 발견한 사람 및 그와 같은 착상이나 발견이 실시 가능하도록 한 사람(the person who first conceives of a new idea or discovers a new thing that is the invention, and the person that sets the conception or discovery into a practical shape) ⑤ 덴마크(Denmark): 발명 개발의 기초가 된 사상의 창작자(the originator of the idea on the basis of which the invention is developed) ⑥ 핀란드(Finland): 발명을 하거나 발명에 기여한 사람(someone who has made the invention or contributed to the invention) ⑦ 프랑스(France): 발명을 착상하거나 한 사람은 누구든지 발명자의 지위를 갖는다. 어떤 결과를 얻을 수 있도록 하는 수단에 발명이 존재하므로 그러한 수단을 발견한 사람이 발명자다(whoever conceives and makes the invention has the status of inventor … [t]he invention consists in means capable of achieving a result … [c]onsequently, the inventor is the person who discovers the means) ⑧ 독일(Germany): 사소하지 않은 기술적 교시에 대한 창작적 기여(creative contribution to the technical teaching that is not insignificant) ⑨ 대만(Taiwan): 발명의 실질적 특징에 대한 착상적 기여를 한 사람(a person who has made conceptual contributions to the substantive features of the invention) ⑩ 이스라엘(Israel): 발명의 착상에 기여한 사람(a person who contributed to the conception of the invention) ⑪ 일본(Japan): 과제 해결 수단을 착상(conceived of the means for solving the problem) ⑫ 뉴질랜드(New Zealand): 발명 고안에 기여(contributed to devising the invention) ⑬ 노르웨이(Norway): 기술적 과제에 대한 해결 또는 발명에 대한 독립적인 지적 기여 (solution to the technical problem .. [or] an independent intellectual contribution to the invention) 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 390 ⑭ 대한민국(Republic of Korea): 발명의 창작 과정에 실질적으로 관여한 사람(a person who has substantially engaged in the creative process of an invention) ⑮ 스페인(Spain): 기술적 과제에 대한 기술적 해결에 도달하는 데 지적으로 기여 (contributed intellectually to reach the technical solution to the technical problem) ⑯ 스웨덴(Sweden): 발명을 지적으로 생성한 사람, 선행기술을 넘는 혁신적 단계를 착상 한 사람(the person having intellectually generated the invention, the person having conceived of the innovative step beyond prior art) ⑰ 스위스(Switzerland): 발명적 착상의 창작자(들)(creator(s) of the inventive concept) ⑱ 미국(US): 누가 발명을 착상했는지가 발명자 판단의 근본적 질문(threshold question in determining inventorship is who conceived the invention) ⑲ 우루과이(Uruguay): 사소하지 않게 발명에 기여한 모든 사람(every person contributing (in a non-frivolous manner) to an invention) 위 조사결과를 보면, 발명자 정의 규정을 마련하고 있는 국가이든 판례에 의해 발 명자 판단 기준을 마련하고 있는 국가이든 ‘발명의 과제해결수단 착상(conception)에 창작적 기여(creative contribution)’를 한 사람을 발명자로 보고 있다는 점은 대체로 공통된다고 볼 수 있다. 즉, 발명자 정의 규정을 마련하고 있는 국가의 규정 내용이 판례에 의해 형성된 발명자의 요건과 큰 차이가 없다고 볼 수 있고, 그 구체적 의미 (예를 들면, ‘착상’이나 ‘창작적 기여’의 의미)는 결국 판례에 의해 기준이 마련될 수밖 에 없을 것이다.1007) 라) 주요국 공동발명 성립요건 발명자에 대해서는 일부 국가에서 정의 규정을 마련하고 있지만 공동발명자의 경 우에는 주요국 중 미국의 제외하고는 입법례가 존재하지 않는 것으로 보인다. 다만, 1005) Id. 1006) Id. at 2-3 (“Many Reports indicate that, while not statutory, a definition of inventorship has been developed through case law or literature. These definitions vary significantly, but generally look for contribution to an inventive concept.”). 1007) 한편, AIPPI 보고서에 따르면, 30개의 답변국 중 15개 국이 정의 규정 마련에 긍정적 입장을 보였고, 14개 국은 현재의 법리로 충분하다는 입장을 보였다고 한다. Id. at 8-9 (“Of the 30 Reports that responded to this question, 15 suggest that adding a legal definition of inventorship to the statutes or regulations would be desirable. The Spanish Group Report qualified this by saying it would be desirable only if the definition was internationally harmonized. Fourteen of the 30 responding Reports indicate that the current law in their jurisdiction is acceptable as is, and that no (additional) formal definition of inventorship is necessary. The Group from Israel notes that while it would prefer not to codify a definition of inventorship, it would be desirable to clarify in the Patents Act that when an invention is disclosed but not claimed in a patent application, the inventor of the unclaimed invention should not be listed as an inventor of the claimed invention.”). 모인 및 정당한 권리자 구제 관련 제도개선방안 391 공동발명 성립요건 미국1009) ① 협력관계(Joint inventors must have collaborated) ② 착상에 대한 기여(All joint inventors must contribute to the conception) ③ 청구항을 기준으로 판단(Determined on a claim-by-claim basis) ④ 선행기술에 불과한 기여로는 불충분(Not joint inventor if only contribute what is already in the art) 독일1010) ① 각 공동발명자의 각 기여는 정신적 공동작업(geistige Mitarbeit)에 의한 기여일 것. ② 위 정신적 공동작업은 문제해결(Problemlösung)에 대하여 이루어질 것. ③ 위 문제해결에 대한 정신적 기여는 독자성을 갖는 기여(selbständiger Beitrag)일 것. ④ 공동발명자 각자의 기여는 그 자체 창작적 기여(schöpferischer Beitrag)일 필요는 없음. ⑤ 공동작업의 인식은 불필요(학설상 반대 견해 有). 일본1011) 공동발명자라고 인정되기 위해서는, 스스로 공동발명자라고 주장하는 자 가 당해 발명에 있어서 기술적 사상을 당업자가 실시할 수 있을 정도까지 구체적‧객관적인 것으로 구성하는 창작활동의 과정에 있어서, 다른 공동발 명자와 일체적‧연속적인 협력관계 하에서 상응하는 공헌을 할 것이 필요 하며, 너무 경미한 것은 충분하지 않다고 해야 할 것이다. 우리나라1012) 공동발명자가 되기 위해서는 발명의 완성을 위하여 실질적으로 상호 협력 하는 관계가 있어야 하며, 기술적 사상의 창작행위에 실질적으로 기여하 기에 이르러야 공동발명자에 해당한다.

구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 394 우리나라 특허법 일본 특허법 의 규정은 적용하지 않는다.1025) 1018) 특허법 제133조 제1항 제2호(“제33조제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니하거나 제 44조를 위반한 경우. 다만, 제99조의2제2항에 따라 이전등록된 경우에는 제외한다.”). 1019) 그 특허가 제25조, 제29조, 제29조의2, 제32조, 제38조 또는 제39조 제1항부터 제4항까지의 규정에 위반하여 된 경우(그 특허가 제38조의 규정에 위반하여 된 경우에 있어서는, 제74조 제1항의 규정에 의한 청구에 기초 하여 그 특허에 관한 특허권의 이전 등록이 있었던 경우를 제외한다); その特許が第二十五条、第二十九条、第 二十九条の二、第三十二条、第三十八条又は第三十九条第一項から第四項までの規定に違反してされたとき（そ の特許が第三十八条の規定に違反してされた場合にあつては、第七十四条第一項の規定による請求に基づき、そ の特許に係る特許権の移転の登録があつたときを除く.). 1020) (공동출원) 제38조 특허를 받을 수 있는 권리가 공유에 관한 경우에는 각 공유자는 다른 공유자와 공동이 아니면 특허출원을 할 수 없다; (共同出願) 第三十八条　特許を受ける権利が共有に係るときは、各共有者は、 他の共有者と共同でなければ、特許出願をすることができない. 1021) 그 특허가 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 갖지 않은 자의 특허출원에 대하여 된 경우(제74 조 제1항의 규정에 따른 청구에 기초하여 그 특허에 관한 특허권의 이전등록이 있었던 경우를 제외한다); そ の特許がその発明について特許を受ける権利を有しない者の特許出願に対してされたとき（第七十四条第一項の 規定による請求に基づき、その特許に係る特許権の移転の登録があつたときを除く.). 1022) 65조 ① 특허출원인은 출원공개가 있은 후에 특허출원에 관한 발명의 내용을 기재한 서면을 제시하여 경고 를 한 경우, 그 경고 후 특허권의 설정등록 전에 업으로서 그 발명을 실시한 자에 대하여, 그 발명이 특허발 명인 경우에 그 실시에 대하여 받을 수 있는 금전의 액에 상당하는 액의 보상금의 지불을 청구할 수 있다. 당 해 경고를 하지 않은 경우에도 출원공개가 된 특허출원에 관한 발명임을 알고 특허권의 설정 등록 전에 업으 로서 그 발명을 실시한 자에 대하여는 마찬가지로 한다; 第六十五条　特許出願人は、出願公開があつた後に特 許出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後特許権の設定の登録前に業と してその発明を実施した者に対し、その発明が特許発明である場合にその実施に対し受けるべき金銭の額に相当 する額の補償金の支払を請求することができる。当該警告をしない場合においても、出願公開がされた特許出願 に係る発明であることを知つて特許権の設定の登録前に業としてその発明を実施した者に対しては、同様とする. 1023) 제184조의10 ① 국제특허출원의 출원인은, 일본어국제출원에 대하여 국제공개가 있은 후에 외국어특허출원 에 대하여는 국내공표가 있은 후에, 국제특허출원에 관한 발명의 내용을 기재한 서면을 제시하여 경고를 한 경우에는, 그 경고 후 특허권의 설정등록 전에 업으로서 그 발명을 실시한 자에 대하여 그 발명이 특허발명인 경우 그 실시에 대하여 받을 수 있는 금전의 액에 상당하는 액의 보상금의 지불을 청구할 수 있다. 당해 경고 를 하지 않은 경우에도, 일본어국제출원에 대하여는 국제공개가 된 국제특허출원에 관한 발명임을 알고 특허 권의 설정등록 전에, 외국어특허출원에 대하여는 국내공표가 된 국제특허출원에 관한 발명임을 알고 특허권의 설정등록 전에, 업으로서 발명을 실시한 자에 대하여는 마찬가지로 한다; 第百八十四条の十　国際特許出願の 出願人は、日本語特許出願については国際公開があつた後に、外国語特許出願については国内公表があつた後 に、国際特許出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して警告をしたときは、その警告後特許権の設定の登 録前に業としてその発明を実施した者に対し、その発明が特許発明である場合にその実施に対し受けるべき金銭 の額に相当する額の補償金の支払を請求することができる。当該警告をしない場合においても、日本語特許出願 については国際公開がされた国際特許出願に係る発明であることを知つて特許権の設定の登録前に、外国語特許 出願については国内公表がされた国際特許出願に係る発明であることを知つて特許権の設定の登録前に、業とし てその発明を実施した者に対しては、同様とする. 1024) 제73조 ① 특허권이 공유에 관한 경우에는 각 공유자는 다른 공유자의 동의를 받지 않으면 그 지분을 양도 하거나 그 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없다; 第七十三条　特許権が共有に係るときは、各共有者 は、他の共有者の同意を得なければ、その持分を譲渡し、又はその持分を目的として質権を設定することができ ない. 1025) (特許権の移転の特例) 第七十四条　特許が第百二十三条第一項第二号に規定する要件に該当するとき（その特 許が第三十八条の規定に違反してされたときに限る。）又は同項第六号に規定する要件に該当するときは、当該 特許に係る発明について特許を受ける権利を有する者は、経済産業省令で定めるところにより、その特許権者に 対し、当該特許権の移転を請求することができる. ２　前項の規定による請求に基づく特許権の移転の登録があつ たときは、その特許権は、初めから当該登録を受けた者に帰属していたものとみなす。当該特許権に係る発明に ついての第六十五条第一項又は第百八十四条の十第一項の規定による請求権についても、同様とする. ３　共有に 係る特許権について第一項の規定による請求に基づきその持分を移転する場合においては、前条第一項の規定 모인 및 정당한 권리자 구제 관련 제도개선방안 395 즉, 특허를 받을 수 있는 권리가 공유임에도 공유자 중 일부만이 특허를 받은 경우 나머지 공유자가 특허권자에 대해 지분 이전을 청구할 수 있음은 명문으로 규정되어 있다. 또한, (i) 공동발명의 경우, (ii) 단독발명이지만 지분 이전 등을 통해 특허를 받 을 수 있는 권리를 공유한 경우 등 특허를 받을 수 있는 권리가 공유임에 의문이 없는 경우에는 지분이전청구가 가능함에 의문이 없을 것이다. 문제는 특허발명에 대하여 피모인자와 모인자의 공동 기여가 인정되는 경우 이를 ‘공동발명’이나 ‘공동발명에 준 하는 것’으로 보아 피모인자와 모인자 사이에 특허를 받을 수 있는 권리의 공유관계 가 성립하는 것으로 해석할 수 있을지가 문제될 것이다. 이 경우 해석론상 가능한 방 법은, ① 독일과 같이 주관적 공동 불요설의 입장에서 객관적 공동만으로 공동발명을 인정하는 방법과 ② ‘공동의 의사’ 결여로 원칙적으로 ‘공동발명’으로 볼 수는 없지만 공유관계 인정의 필요성에 따라 일정한 요건하에 공동발명에 준하는 것으로 취급하는 방법이 가능할 것이다. 우리나라의 경우 공동발명이 성립하기 위해서는 원칙적으로 복수의 관여자 사이에 실질적 상호협력 관계가 필요하다는 것이 대법원 판결의 입장 이므로1026) ①의 방법보다는 ②의 방법이 해석론상 곤란성이 적을 것으로 보인다. ② 의 경우 어떤 경우에 공유관계를 인정할 것인지가 문제인데, 독일이나 일본의 사례를 참고하면 ① 특허발명의 완성에 피모인자와 모인자의 공동 기여가 인정될 것(객관적 공동), ② 피모인자의 기여와 모인자의 기여를 분리하여 권리화하는 것이 불가할 것 (특허를 받을 수 있는 권리 불가분)1027) 두 요건이 충족되는 경우 피모인자와 모인자 의 공유관계로 처리하는 것이 바람직할 것으로 생각된다.

① “창조적 활동을 통하여 발명의 요지를 만들어낸 인간만이 발명자가 될 수 있다는 해석이다. 실제 발명자를 고용하고 있는 회사 등의 법인은 발명자 자 체가 될 수 없다. 이 규칙은 회사의 공식 대표자로 활동하고 있는 사람이 발 명을 이룬 경우에도 적용된다.” ② “발명은 외부에서 인식되어야 한다는 것이 다. 발명이 발명자의 머릿속에 있는 한 발명은 발명자를 위해 어떠한 권리도 창출하지 않는다. 발명이 알려진 것만 발명이 구체적으로, 동시에 다른 것과 구별되어 존재하게 되며, 이에 따라 발명은 독일특허법에 의해 발명자를 위한 권리 및 보호를 발생시키는 법적 효력을 갖게 된다.” ③ “발명에 대한 기여가 창조적인 것이다.”366) 363) 이하는 일본 및 한국의 자료에서 독일의 공동발명자 법리에 대하여 소개한 것들을 정리한 것이다.