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<방안 ①> 제33조(특허를 받을 수 있는 자) ① 발명을 한 사람 또는 그 승계인은 이 법에서 정하 는 바에 따라 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다. 다만, 특허청 직원 및 특허심판원 직원은 상속이나 유증(遺贈)의 경우를 제외 하고는 재직 중 특허를 받을 수 없다. ② 2명 이상이 공동으로 발명한 경우 또는 이에 준하는 경우(공동 창작의 의사 없는 2 명 이상이 발명에 공동으로 기여한 것으로 인정되는 경우를 포함한다)에는 특허를 받 을 수 있는 권리를 공유한다. <방안 ②> 제33조(특허를 받을 수 있는 자) ① 발명을 한 사람 또는 그 승계인은 이 법에서 정하 는 바에 따라 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다. 다만, 특허청 직원 및 특허심판원 <표 47> 특허법 개정방안(방안 3-1) 가. 방안 3-1 현행 특허법 제33조 제2항에 따르면 ‘2명 이상이 공동으로 발명한 경우(공동발명의 경우)’에 특허를 받을 수 있는 권리의 공유가 성립하는데, 공동발명의 경우 외에 ‘기타 이에 준하는 경우’에도 특허를 받을 수 있는 권리의 공유가 성립할 수 있음을 규정하 면서 ‘기타 이에 준하는 경우’에 ‘공동 창작의 의사 없는 2명 이상이 발명에 공동으로 기여한 것으로 인정되는 경우’가 포함됨을 괄호 안에 규정함으로써 주관적 공동이 결 여된 경우에도 특허를 받을 수 있는 권리가 공유로 되는 경우를 규정하는 것이 방안 3-1의 내용이다(아래 <표> 방안 ①). 물론 이와 같은 내용을 제3항을 신설하여 규정하 는 것도 가능할 것이다(아래 <표> 방안 ②). 방안 3-1의 경우, 특허를 받을 수 있는 권리의 공유가 성립할 수 있는 범위를 확장 하여 피모인자와 모인자의 기여가 모두 인정되는 발명에 대해서도 특허를 받을 수 있 는 권리의 공유가 성립할 수 있음을 규정하는 데 그치는 것이므로 이러한 경우 외의 모인의 성립 범위에 대해서는 판례에 따른 ‘실질적 기여’ 기준이 적용되게 된다.

반면 단점으로는, ① 기술탈취 문제에 대한 효과적인 대응이 곤란하다는 점(즉, 실 질적 동일성의 범위를 벗어나는 정도의 개량 변경만으로도 모인의 성립을 쉽게 회피 할 수 있음), ② 일반적인 발명자 판단 기준(실질적 기여)과 모인 판단 기준(협의의 실 질적 동일성)을 달리 함으로 인해 발생하는 문제가 있을 수 있는 점,981) ③ ‘실질적 동 일성’의 구체적 내용이 무엇인지 불명확하다는 점(2009후2463 판결 이전의 특허법원 판결들을 보면 실질적 동일성을 다소 엄격하게 판단하는 경향을 보였는데, 2009후 2463 판결 이후 사실상 실질적 동일성의 범위가 확대된 것으로 볼 여지도 있음. 또한, 신규성에서의 동일성, 선출원에서의 동일성, 확대된 선출원에서의 동일성이 같은 기 준으로 판단되는 것인지, 그리고 모인에서의 실질적 동일성은 위 기준 중 어떤 기준으 로 판단해야 하는지 반드시 분명한 것은 아님) 등을 들 수 있다.

가. 착상 미국에서는 (기술적) 착상(conception)이 완성되는 순간 발명이 완성된 것으로 보 고,190) 그 순간 특허를 받을 수 있는 권리가 자동적으로 생성된다.191) 그러므로 착상에 기여하지 않은 자는 발명자가 아니다.192)193) 착상의 완성은 발명을 완성한 것을 말하 며,194) 발명을 완성하는 중간 과정은 착상을 향하여 나아가는 과정이라고 보아야 한 다. 그런 견지에서 착상은 발명의 완전한(complete) 형태를 가진 것이어야 한다.195) 착 상이 완전한 형태를 가진다는 말은 그 착상만으로 통상의 기술자가 발명을 용이하게 실시할 수 있다는 말이다.196) 예를 들어, 기계분야에서는 발명자가 그 착상을 도면으 로 표현하고 약간의 설명을 더하면, 통상의 기술자가 그 도면과 간단한 설명에 근거하 189) 저작권법에서도 그러하다. Tigran Guledjian, Teaching the Federal Circuit New Tricks: Updating the Law of Joint Inventorship in Patents, 32 Loy. L.A. L. Rev. 1273, 1300 (1999) (“Finally, each of the contributions from putative authors must be copyrightable on its own.”). 190) Townsend v. Smith, 36 F.2d 292, 295 (Ct. Cust. & Pat. App. 1930) (“the complete performance of the mental part of the inventive act” and “the formation in the mind of the inventor of a definite and permanent idea of the complete and operative invention, as it is hereafter to be applied in practice.”). 191) Aaron X. Fellmeth, Conception and Misconception in J oint Inventorship, 2 NYU J. Intell. Prop. & Ent. L. 73, 83 (2012) (“This subjective component of invention is inherent in the idea of ‘conception,’ which is integral to establishing the moment when the invention became entitled to a patent.”). 192) Eli Lilly & Co. v. Aradigm Corp., 376 F.3d 1352, 1359 (Fed. Cir. 2004) (a person is a joint inventor “only if he contributes to the conception of the claimed invention”). 193) Pannu v. Iolab Corp., 155 F.3d 1344, 1351 (Fed. Cir. 1998). 194) Burroughs Wellcome Co. v. Barr Labs., Inc., 40 F.3d 1223, 1227-28 (Fed. Cir. 1994) (“Conception is the touchstone of inventorship, the completion of the mental part of invention.”). 195) Hybritech Inc. v. Monoclonal Antibodies, Inc., 802 F.2d 1367, 1376 (Fed. Cir. 1986) (“the formation in the mind of the inventor, of a definite and permanent idea of the complete and operative invention, as it is hereafter to be applied in practice.”). 196) Burroughs Wellcome, 40 F.3d at 1228 (“conception is complete . . . when the idea is so clearly defined in the inventor's mind that only ordinary skill would be necessary to reduce the invention to practice, without extensive research or experimentation.”). 공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법에 관한 우리나라, 일본, 미국, 중국 및 독일의 법리연구 105 여 발명의 효과를 확인하거나 실물로 구체화 할 수 있는 것이다. 그리고, 그러한 효과 확인작업이나 실물화작업은 발명과 무관하다.

718) 주된 내용은 원고가 제출한 증거들은 이 사건 특허발명과 동일한 것이 아니라는 점이다. 구체적으로는 다음 과 같다. ① 원고가 2007. 3.경에 참여한 중소기업청 주관 산학연 공동기술개발컨소시엄사업에 피고 A가 관여 한 사실을 입증하기 위한 증거들{갑 제19 내지 24호증(가지번호 포함)}은 이 사건 특허발명의 구성과는 다른 서지보호기술에 관한 것에 불과하다; ② 피고 A가 2006. 5. 8. 및 2006. 7. 24. 2차례에 걸쳐 한국감시기공업협 동조합의 인터넷 홈페이지 게시판에 CCTV용 일체형 서지보호기의 출시를 홍보하는 글을 게시(을 제2호증)하 고, 2006. 6. 20. 처 B 명의로 피고 주식회사와 CCTV용 일체형 서지보호기 제품에 대한 국내 총판계약을 체 결(을 제3호증)하였으며, 한국서지연구소 명의로 (재)충북정보통신산업진흥재단에 성능시험을 의뢰(갑 제9, 13 호증)하였고, 2008. 8.경 한국서지연구소 명의로 신기술(NET) 인증기술을 획득(갑 제24호증)한 사실에 관련된 증거들은, SL200 또는 SL210 서지보호기에 관한 것이기는 하다. 그러나 위 증거들은 위 제품 모델에 대한 구 체적인 세부 구성을 알 수 있는 내용을 포함하고 있지 아니하여, 위 서지보호기 모델들이 이 사건 모인대상발 명인 SL200 회로도(갑 제27호증) 및 SL210의 PCB 도면(갑 제5호증의 2, 갑 제29호증)과 동일한 것으로 보기 어렵다.) 예들 들어, 이 사건 특허발명의 도 4에는 'SL210 서지보호기 제품이 도시되어 있고 도 3에는 위 제 품의 회로도가 도시되어 있으나, 위 회로도는 갑 제5호증의 2, 갑 제29호증의 SL210 서지보호기의 회로와 일 부 부품 및 부품들의 연결 관계가 상이한 점에 비추어 보면, SL200 또는 SL210과 같은 동일한 모델명을 사용 하고 있다고 하여 반드시 그 세부회로까지 동일한 것으로 인정할 수는 없다. 설령 동일하다 하더라도 앞서 본 바와 같이 이 사건 모인대상발명은 이 사건 특허발명의 구성과 상이한 것이다; ③ 2006. 11. 23. 원고회사의 종업원 D이 PCB 제작업체인 파워써키트에 서지보호기의 PCB 제작을 의뢰한 이메일(갑 제30호증)은 텍스트 파일 형태로서 위조나 변조의 가능성을 배제할 수 없을 뿐만 아니라, PCB 제작을 의뢰한 제품은 전원부 보호 형인 SL200-PW 로서 이 사건 특허발명 또는 모인대상발명의 일체형 과는 상이하다; ④ 기타 다토스의 내용 증명(갑 제6호증), C 또는 피고 A에 대한 고소사건의 대전지방검찰청 문서들(갑 제7, 8, 23, 25호증)에 기재되 어 있는 피고 A의 행적들은 간접 정황에 관한 것에 불과하여, 위 증거들만으로 피고 A가 이 사건 모인대상발 명을 무단으로 절취하여 이 사건 특허발명으로 출원하였다고 인정하기 부족하다.

영업비밀이나 기술자료를 탈취한 후 특허출원하는 행위는 부정경쟁방지법상 영업 비밀 침해행위, 하도급법상 기술자료 유용행위 및 중소기업기술보호법상 중소기업기 술침해행위에 해당할 것임에는 큰 의문이 없다. 대기업에 의한 중소기업 기술탈취 문 제에 효과적으로 대응하기 위해서는 소관 부처(중기부/산자부/공정위/특허청)별로 여러 가지 제도개선 노력이 필요할 것이다. 다만, 영업비밀이나 기술자료를 탈취한 후 특허출원하는 행위를 근절하기 위해 기술탈취 관련 법규들의 위반행위 중 특히 특허 출원 행위에 대해서만 제재의 강도를 더 높일 필요성이 있는지는 신중한 검토를 요할 것이다.

부: 모인발명을 중심으로 공동발명자가 되기 위해서 해당 발명의 특징적 부분에 실질적으로 기여하여야 한 다는 객관적 요건이 충족되어야 함은 물론이다. 쟁점은 공동발명자로 인정하기 위해 서 그 객관적 요건 외에 주관적 요건도 반드시 필요한지 여부이다. 예전에는 주관적 요건이 필요하다고 가볍게 설명하기도 하였는데, 현대의 다종다양한 연구상황을 감안 하면 그 주관적 요건을 엄격하게 요구하기가 어렵다고 생각된다.

o 갑의 지분율 = (0.7 × 0.5) + (0.2 × 0.3) + (0.1 × 0.3) = 44% o 을의 지분율 = (0.7 × 0.3) + (0.2 × 0.6) + (0.1 × 0.1) = 34% o 병의 지분율 = (0.7 × 0.2) + (0.2 × 0.1) + (0.1 × 0.6) = 22% 혹자는 공동발명자를 정확하게 관리하기 위하여 청구항 차트를 관리할 것으로 제 안하는데,702) 그 청구항 차트가 청구항의 구성요소를 구분하는 것을 전제로 하므로, 그 제안이 필자의 제안과 궤를 같이 한다고 생각한다.