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나) 독일식 입법 + (보충적) 해석론 독일에서는 특허의 이의신청 무효 사유의 하나인 ‘모인(widerrechtliche Entnahme)’에 대하여 “특허의 본질적 내용이 타인의 발명의 설명, 도면, 모형, 기기 혹은 장치로부터 혹은 타인이 사용하는 방법으로부터 해당 타인의 동의 없이 취득되 어 있을 것(절취)(독일 특허법 제21조 제1항 제3호 및 제21조 제1항을 인용하는 제22 조)”으로 설명하고 있어 특허의 본질적 내용이 모인된 것이라면 모인 특허에 해당하 므로 발명의 과제와 해결수단의 관점에서 특허발명과 모인대상발명(피모인발명)의 동 일성이 요구되며(BGH GRUR 1981, 186, 188 – Spinnturbine Ⅱ) 통상의 기술자의 창 작 능력 범위 내의 변경 개량에 의해서는 동일성이 부정되지 않는다(BGH GRUR 1977, 594, 595 – Geneigte Nadeln.).985) 이와 같은 독일식 규정을 마련하면 모인의 성립 범위를 진보성에 근접하는 범위까지 확장할 수 있을 것으로 보이는데, 이와 유사 한 내용을 특허법에 규정하는 방법을 고려해 볼 수 있을 것이다.

more than adding the common general knowledge in the art.”). 981) 즉, ‘과제해결을 위한 구체적 수단에서 주지·관용기술의 부가·삭제·변경 등에 지나지 아니하여 새로운 효과 가 발생하지 않는 정도의 미세한 차이에 불과한 경우’를 넘는 정도의 개량 변경을 하는 경우에는 모인발명이 모인대상발명과 실질적 동일성이 부정되게 되므로 피모인자와 모인자의 공유로 처리하거나 모인자 단독 권리 로 보아야 하는데, 일반적인 발명자 판단 기준(실질적 기여)과 모인 판단 기준(협의의 실질적 동일성)을 달리 함으로 인해 그 판단이 쉽지 않은 점이 있다. 예를 들면, 변경 개량의 정도가 낮은 수준의 발명이 乙 단독 권 리로 됨에 반해, 그보다 상대적으로 변경 개량의 정도가 높은 수준의 발명이 甲과 乙의 공유로 되어 어색한 결론에 도달할 수도 있다.

892) BGH GRUR 2009年, 657頁 Blendschutzbehang 事件. 이것은 이전을 청구한 자의 발명을 분리이전하고 그 다음 모인자의 원출원에 있어서 이전을 청구한 자의 발명부분을 제외(disclaim)에 의해 권리청구하지 않았더 라도 이 사례에 있어서는 이전을 청구한 자가 기여한 부분을 완전히 원출원으로부터 배제하는 것은 불가능하 다고 한 판단에 기초한다.

한편, 앞서 본 모인기술에 비하여 진보성이 인정되는 경우 그 발명에 대하여는 모 인기술을 제공한 자와 해당 출원의 출원인이 공동발명자인 것으로 처리하면 된다는 767) 조영선, 온주 특허법 제99조의2 (2017. 12. 20.). 768) 조영선, 온주 특허법 제99조의2 (2017. 12. 20.) (“독일에서는, 공동발명의 성립에 주관적 공동의사는 반드시 필요하지 않다는 것이 통설ㆍ판례이다(Haedicke/Timmann, Handbuch des Patentrechts, C.H.Beck, 2012, §3:33-34; BGH, 17.01.1995- X ZR 130/93). 그 결과, 타인의 발명을 누군가가 임의로 개량하고, 그런 상호 공 헌이 공동발명으로 볼 수 있는 정도에 이른다면 양자는 자신의 기여분에 상응하는 지분으로 특허권을 공유하 는 것으로 본다(Haedicke/Timmann, Handbuch des Patentrechts, C.H.Beck, 2012, §3:128).”). 769) 조영선, 온주 특허법 제99조의2 (2017. 12. 20.) 지분이전을 통한 해결을 긍정하는 견해로 일본의 학설(田村 善之, 冒認特許に對する移轉登錄請求權の新設とその課題-2011年特許法改正の爭點, Westlaw 今週の判例コラム 第165回, 2011.)을 소개하고 있다.

부정경쟁행위(카목)의 경우 성과(타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등)를 보호대상으로 하며, 타인의 성과를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하 는 행위가 부정경쟁행위(카목)에 해당한다.

- 102 - ■ 사무소 규모 01. 귀 소(또는 법인)의 총 근로자 수는 몇 명 입니까? □ 5명 이하 □ 6~10명 □ 11~15명 □ 16~20명 □ 21~30명 □ 31~50명 □ 50~100명 □ 101명 이상 02. 귀 소(또는 법인)의 총 변리사 수는 몇 명 입니까? □ 1명 □ 2~3명 □ 4~6명 □ 7~10명 □ 11~15명 □ 16~20명 □ 21~30명 □ 31~50명 □ 50~100명 □ 101명 이상 03. 귀 소(또는 법인)의 총 변리사 중 직접 실무문서를 작성하는 변리사 수는 몇 명 입니까? □ 1명 □ 2~3명 □ 4~6명 □ 7~10명 □ 11~15명 □ 16~20명 □ 21~30명 □ 31~50명 □ 50~100명 □ 101명 이상 - 103 - 04. 귀 소(또는 법인)의 총 매출액은 얼마입니까? □ 2억 이하 □ 2억 초과 5억 이하 □ 5억 초과 10억 이하 □ 10억 초과 15억 이하 □ 15억 초과 20억 이하 □ 20억 초과 30억 이하 □ 30억 초과 50억 이하 □ 50억 초과 100억 이하 □ 100억 초과 ■ 사무소 업무 현황 및 범위 05. 귀 소(또는 법인)의 특허출원 1건 당 평균 투입시간을 출원 비용 구간별로 선택하여 주시기 바랍니다.

(3) 정리 이상 살펴본 특허법원 판결의 검토 결과를 정리해 보면 다음과 같다.

727) 원고가 씨프레임벤더와 관련한 참고도면을 제공받지 않았다면 자신이 직접 개발하여 설계 제작한 씨프레임 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 268 구체적으로 보면 우선 제1항 특허발명과 모인대상발명을 대비한 다음, 모인대상발명 에 고주파가열기와 베이스프레임간의 배치구조와 홀더 및 제4유압실린더에 대응되는 구성이 포함되어 있는지 여부가 명확하지는 않으나, 튜브를 예열하기 위한 고주파가 열기의 기능을 고려하면 고주파가열기는 벤더(베이스프레임)에 인접하여 설치되어야 할 것임은 자명하고, C-type 지지프레임의 기능과 원 피고 간의 업무협의 과정을 고 려하면, 모인대상발명의 C-type 지지프레임에도 벤딩금형을 상부에서 지지할 수 있는 홀더와 이를 작동시킬 수 있는 유압실린더 구성이 포함되어 있었을 것으로 보이므로, 이 사건 제1항 특허발명과 모인대상발명의 구성은 실질적으로 동일하고, 일부 차이가 있다고 하더라도 이는 통상의 기술자가 보통으로 채용하는 정도의 구성의 변경에 불 과한 것이어서, 원고가 그 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여한 것으로 볼 수 없 다고 판단하였다.728) 이 판결의 특징은, (i) 구체적 구성 대비에 있어서는, 특허발명에 대응되는 구성이 모인대상발명에 명시되어 있지 않지만 기술상식에 비추어 보면 그러한 대응구성이 모 인대상발명에도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있거나 그러한 구성을 채용하는 것이 통 상의 기술자가 보통으로 채용하는 정도에 불과한 것이어서 이러한 차이점을 들어 기 술적 사상의 창작에 대한 ‘실질적 기여’를 인정할 수 없다고 판시하면서도729) (ii) 결론 에 있어서, 이 사건 특허발명은 모인대상발명과 ‘실질적으로 동일’하다는 점을 이 사 건 특허발명이 모인 특허라는 것의 근거로 삼고 있다는 점에 있다. 즉, ‘실질적 기여’ 기준이 ‘실질적 동일’ 기준의 일부로 포섭된 것으로 이해하는 입장으로 보인다.730) 벤더에 대한 흠을 피고에게 문제제기할 이유가 없다는 점 등을 근거로 원고의 주장(피고로부터 모인대상발명 이 개시된 도면과 견적서를 제공받은 적이 없다는 주장)을 받아들이지 않고 있다.

① 모인자의 발명과 진정한 권리자의 발명이 모두 권리범위에 기여하는 것인 경우 모인자의 발명과 진정한 권리자의 발명이 모두 권리범위에 기여하는 것인 경우에 는, 아래 재판례의 입장을 전제로 하면, 모인자와 진정한 권리자 각각의 기여에 따라 권리의 공유로 되는 것으로 보고 있다.

위와 법리를 사안에 적용한 결과 법원은, (i) 이 사건 특허발명과 모인대상발명 사 719) 대법원 2017. 5. 31. 선고 2017후288 판결에 의해 심리불속행 기각됨. 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 262 이에 실질적 동일성이 인정되지 않으므로 모인출원에 해당한다고 볼 수 없고(특허법 제33조 본문 위반 아님, (ii) 甲과 乙은 실질적인 협력관계에서 이 사건 특허발명의 기 술적 특징부를 완성하는 데 실질적으로 기여하였다고 할 것이므로, 甲과 乙은 공동발 명자에 해당한다고 판단하였다(특허법 제44조 위반으로 무효).720) ③ 특허법원 2016. 12. 8. 선고 2016허3730 판결721) <사안의 개요> 원고는 피고를 상대로, 이 사건 특허발명은 무권리자에 의한 출원에 해당한다는 등 의 이유로 등록무효심판을 청구하였는데, 특허심판원은 이 사건 특허발명은 무권리자 에 의한 출원으로 볼 수 없다는 등의 이유로 원고의 위 심판청구를 기각하는 이 사건 심결을 하였다(특허심판원 2016. 4. 27.자 2015당5538 심결).722) 이 사건 특허발명은 원고의 직원인 A, 금형 설계업체 완정밀의 대표 B가 피고와 공동으로 발명한 것임에도, 피고의 아들인 C가 무단으로 출원하여 등록받은 것이라는 것이 원고의 주장이고, 이 사건 특허발명의 진정한 발명자는 C이고 C로부터 발명 내 용을 지득하여 알고 있던 피고가 그 내용을 원고에게 알려주었다는 것이 피고의 주장 이다. 한편, 모인대상발명은 (i) 금형 설계업체인 완정밀의 대표 B가 금형 수정·가공업 체인대흥와이어의 대표 D에게 보낸 이메일과 (ii) 피고가 원고 회사 재직 시 수행한 테스트 데이터에 관한 문서(원고 직원에 의해 작성됨)에 개시된 발명이다.