2) 창조성 있는 공헌
‘창조성 있는 공헌’이란 “창조성 있는 지력노동”이라고 한다.301) 창조성은 특허법
제22조가 규정하는 창조성과 같은 의미인가? 발명자 인정에서 말하는 창조성은 특허
성립요건에서 말하는 창조성과 판단각도에서 다르다는 견해가 있다.302) 따라서 발명
자 자격요건에서 말한 ‘창조성 있는 공헌’은 “2인 이상의 자연인이 하나의 발명을 완
성할 때 모두 공헌한 경우에 그 중 누군가 발명의 실질적 특징의 형성에 공헌하였는
지는 평가하는 것이다.”303) 따라서 각 청구항에서 실질적 특징을 가진 청구항을 구별
한 후, 당해 청구항에서 모든 기술특징이 당해 청구항에 실질적 특징에 공헌한 것이
아니라, 당해 청구항 중에서 어떤 기술특징으로 인한 효과를 판단한 것이다.304)
3) 소결
다시 정리하면, 발명자는 대상 청구항이 특정한 발명을 완성할 때 그 발명의 실질
적 특징에 공헌한 자를 말한다.305)306) 대상 발명의 발명자는 대상 발명의 출원에 대하
300)（2013）沪高民三(知)终字第30号(“根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正，以下简称《专利法》）第十七条
第一款的规定，发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人；根据《中华人民共和国专利法
实施细则》（2002年修订，以下简称《专利法实施细则》）第十二条规定，专利法所称发明人或者设计人，是指对
发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。因此，涉案专利“复合材料风力机叶片及其制备方法”（专利号：
200510024818.8）作为一项发明创造，其署名人应当是对该专利技术方案的实质性特点作出创造性贡献的人。其中，
所谓实质性特点是指发明创造的设计要点或关键技术特征，体现着该发明创造与已有成果的技术差别；”).
301) 2013）沪高民三(知)终字第30号(“所谓创造性贡献是指创新性的智力劳动。”).
302) 尹新天, 「中国专利法详解」, 知识产权出版社, 2014, 53頁(““创造性贡献”中的“创造性”与《专利法》第二十二条
规定的“创造性”虽是同一措辞，但各自的评判角度有所不同。”).
303) 尹新天, 「中国专利法详解」, 知识产权出版社, 2014, 53頁(“以评判两者在实现方式和产生效果方面的差别大小;
作为确定发明人或者设计人资格的“创造性贡献，是指当有两个以上自然人对一项发明创造的完成都作出了贡献的情
况下，评判其中哪些人对形成发明创造的“实质性特点”作出了贡献。”).
304) 任广科, “无合作意图共同完成发明创造的专利权利归属 ”, 电子知识产权 , 2010, 54-55页(“在确定专利的某项权
利要求具有实质性特点之后，需进一步确定组成该权利要求的某项技术特征所起的作用， 并不是权利要求中的每一
项技术特征都对该权利要求的实质性特点有创造性贡献。从权利要求的组成分析，独立权利要求的实质性特点是由
其特征部分的某些技术特征所决定的;从属权利要求的实质性特点是由其限定部分的某些技术特征所决定的。是否可
以认定具有实质性特点的独立权利要求中特征部分的所有技术特征和从属权利要求中限定部分的所有技术特征均对
实质性特点有创造性贡献？这种认识不正确，理由很简单：申请人在书写权利要求时，有可能将应放在前序部分的
技术特征写入独立权利要求的特征部分或从属权利要求的限定部分， 但只要专利整体具备新颖性和创造性，在专利
审查中，并不会以此而不授予其专利权。”).
305) （2013）沪高民三(知)终字第30号(“根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正，以下简称《专利法》）第十七
条第一款的规定，发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人；根据《中华人民共和国专利
공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법에 관한 우리나라, 일본, 미국, 중국 및 독일의 법리연구
125
여 서명권을 가진다.307) 실무에서 서명자는 발명자로 인정한다.308)
2. 공동발명자의 법리
가. 공동발명자의 정의
특허법 및 특허법실시세칙에서 공동발명자에 대해 규율하고 있지 않다. 학설에서
공동발명자는 한 발명에 대해 2인 이상이 공동으로 합작하여 완성한 발명이 공동발명
이고 그들 모두가 공동발명자라고 말한다.309) 합작·위탁하여 완성한 발명자는 공동발
명자로 볼 수 있다. 특허(전리)법 제8조에서 특허출원의 권리 및 특허권의 귀속에 대
해 규정하고 있다. 즉 “2인 이상의 단위 또는 개인이 합작하여 완성한 발명창조, 한
단위 또는 개인이 다른 단위 또는 개인의 위탁을 받아 완성한 발명창조는, 별도 협약
이 있는 경우를 제외하고, 특허출원의 권리가 발명창조를 완성한 또는 공동으로 완성
한 단위 또는 개인에게 귀속되며, 출원이 등록된 후에는 출원한 단위 또는 개인이 특
허권자가 된다.”310) 그러나 현실에서 발명을 창작할 때 주체 간에 협력한 의사 없이
완성한 발명인 경우가 있는데, 이러한 경우에도 공동발명자로 볼 수 있는지에 대하여
는 후술하겠다.
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X는 C(당시 원고의 사내에서 컴퓨터를 이용한 제도(CAD)를 취급하는 자는 동인뿐
이었다)에게 지시하여 평성 7년 7월 28일경 갑 15 도면을 작성시켰다.
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둘째, 제33조 제3항을 신설하여 주관적 공동(공동의 인식 또는 의사)을 결여한 경
우에도 특허를 받을 수 있는 권리가 공유로 되는 경우를 명문으로 규정하는 것이다.
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나. 모인출원 특허의 거절 이의신청 무효
1) 모인출원의 거절
출원인에게 특허를 받을 수 있는 권리가 귀속되는지 여부를 확정하는 절차에 의한
실체심사의 지연을 방지하기 위해(BGH BIPMZ 97, 396（B5）Drahtbiegemaschine),
독일 특허법 제7조 제1항은 특허출원인에게 공권인 특허부여청구권이 귀속하는 것으
로 보고, 출원인에게 특허를 받을 수 있는 권리가 귀속되는지 여부를 판단할 권한을
특허청에 부여하지 않았으며(BGH GRUR 65年, 411頁 Lacktraenkeeinrichtung事件),
만일 출원인이 정당한 권리자가 아님이 특허청에 분명하게 되었다 하더라도 특허부여
청구권은 출원인에게 속하기 때문에(BPatGE(Bundespatentgericht, 연방특허법원),
conception of the obvious variant–or was the sole inventive contribution to the obvious variant. In this
typical case, if this assertion is established, it will then permit the inventor to use the derivation
proceeding as a means for having the inventorship on the earlier-filed application corrected to reflect the
obvious variant was either a joint invention or, in some cases, the inventor’s sole invention. The correct
inventor should be positioned in the derivation proceeding to have the naming of the inventor corrected
for any involved application or patent. Once correctly named as the inventor or a joint inventor, not only
is ownership impacted, but patentability can be protected through the right to benefit under § 120 of the
deriver’s original patent filing date. Because, as will be discussed in detail: (a) deceptive intention is no
longer a limitation on correction of inventorship; (b) correction of inventorship can be done in a derivation
proceeding under § 135, and (c) the inventor’s § 115 required statements can be corrected under the new
safe harbor provisions, all the tools exist in the new statute to get to the right outcome on inventorship,
ownership, and patentability of the obvious variant. This contrasts markedly with the destructive effects
of pre-AIA § 102(f), whether it operates as a prior art or a “loss of right to patent” provision. See
Leahy-Smith America Invents Act, sec. 3, § 135; 35 U.S.C. § 120 (2006).”).
852) 일본 특허청 홈페이지에 소개된 독일 특허법 일본어 버전을 번역한 것이다. 한편, 일본의 보고서에서는 “특
허의 요부가 그 자가 갖는 설명서, 도면, 모형, 기기류 또는 장치를 통해 또는 그 자가 이용하는 방법을 통해
그 자의 동의 없이 타인에 의해 취득된 것(特許の要部が、その者の有する説明書、図面、ひな型、器具類または
装置を介して、またはその者が利用する方法を介して、その者の同意なしに他人により取得されたこと)”으로 설
명하고 있다. 日本国際知的財産保護協会, 前揭 報告書(特許を受ける権利を有する者の適切な権利の保護の在り方
に関する調査研究報告書), 39頁.
특허법상 모인(冒認) 법리
327
41,192,195), 출원인이 정당한 권리자가 아니라고 하여 출원을 거절하는 것은 불가하다
고 한다(Schulte, 301頁).853) 특허를 받을 수 있는 권리가 공유인 경우 그 중 1인이 혹
은 전혀 별개의 자가 출원한 경우에도 마찬가지다.854)
2) 모인특허의 이의신청(Opposition) 무효(Nullity)
이의신청 무효 사유로서의 모인에 대한 독일 특허법 제21조 제1항 제3호에 따르면
특허의 본질적 내용이 모인된 것이라면 모인 특허에 해당하므로 발명의 과제와 해결
수단의 관점에서 특허발명과 모인대상발명(피모인발명)과의 동일성이 요구되며(BGH
GRUR 1981, 186, 188 – Spinnturbine Ⅱ) 통상의 기술자의 창작 능력 범위 내의 변
경 개량에 의해서는 동일성이 부정되지 않는다(BGH GRUR 1977, 594, 595 –
Geneigte Nadeln.).855)
다. 모인출원 특허에 대한 정당한 권리자의 구제
853) 日本国際知的財産保護協会, 前揭 報告書(特許を受ける権利を有する者の適切な権利の保護の在り方に関する調
査研究報告書), 40頁. 한편, 독일 특허법 제7조 제1항이, 실체심사의 지연을 이유로 출원인이 정당한 권리자인
지 여부의 판단을 하지 않는다고 하고 있으므로 실체심사의 지연으로 이어지지 않는 경우에는 출원을 거절하
는 것이 가능하다고 하는 견해도 있다(Festschrift ZAkDR‖Das Recht des schoepferischen Menschen‖1936,
107頁 他).
854) 日本国際知的財産保護協会, 前揭 報告書(特許を受ける権利を有する者の適切な権利の保護の在り方に関する調
査研究報告書), 40頁. 855) Maximilian Haedicke/Henrik Timmann, Patent Law: A Handbook, Beck/Hart, 2014, pp. 532-533 (“In any
case, a prerequisite for usurpation is that the essential contents of the patent in suit have been usurped
from “the description, drawings, models, devices or means” of the injured party (Section 21 para. 1 no. 3
PatG). Accordingly, the subject matter protected by the patent in suit must be objectively identical to the
subject matter that had been in the injured party’s possession at the relevant point in time, taking the
problem and solution underlying the invention into account. Amendment and modifications which are
within the ambit of a person skilled in the art may be disregarded.”); Benkard, Patentgesetz 11. Auflage
2015, § 21, Rn. 24(“특허의 본질적 내용이 무엇인가는 특허의 기반이 된 기술적 문제(과제설정)와 해결방안에
의하여 탐지하여야 한다. 이 때 기준이 되는 문제(과제)는 참여자가 주관적으로 그리는 형상에 따라 정해지는
것이 아니라, 문제된 발명에 의하여 사실상 해결되는 것이 무엇인가라는 객관적 기준에 따라 정하여야 한다
(BGHZ 78, 358, 364 = GRUR 81, 186, 188 – Spinnturbine II). …… 모용대상을 통상의 기술자가 능력 범위
내에서 개량하거나 개악하는 형식으로 비본질적 변경을 가하였다고 하더라도, 이는 동일성을 인정하는 데 영
향을 미치지 아니한다(BGHZ 68, 242, 246 = GRUR 77, 594, 595 - Geneigte Nadeln). …… 특허 대상이 종전
제3자의 출원을 모용한 것이라면, 모인사상이 청구범위나 명세서 내에 포함되어 있든 또는 별첨된 형식으로
포함되어 있든 그 형식 여하를 불문하고 모인이 인정되며(RG GRUR 40, 35, 40), 해결수단이 다른 이상 과제
설정이 동일하다는 것만으로는 (모인을 인정하기에) 충분치 않다(RGZ 130, 158, 159 f; RG GRUR 40, 35,
40).”); Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz 8. Auflage 2016, § 21, Rn. 58(“모인특허는 모인대상 그 자체와
일치할 필요는 없고, 모인특허가 모인된 일반적인 해결원칙으로부터 통상의 기술자가 용이하게 인지하고 발견
할 수 있는 구체적인 실시물에 해당하는 것이면 족하다. 제3자가 발명적 교시의 본질적 내용을 차용한 것이면
된다. 그 판단은 출원대상을 기준으로 한다. 출원의 발명적인 것을 이루는 것이 모인된 사상과 동일하여야 한
다. 과제설정이 동일하더라도 다른 해결방안을 가지고 출원한 때에는 동일성을 부정하여야 한다.”).
구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구
328
독일에서는 모인출원 특허에 대한 정당한 권리자의 구제 수단으로 특허이의신청
에 의한 특허 소멸 후 신출원(독일 특허법 제7조 제2항)과 특허출원 특허 이전청구의
소(독일 특허법 제8조)가 있는데 이하 각각 살펴본다.
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모인 및 정당한 권리자 구제 관련 제도개선방안
383
도 해결되지 않는 문제가 있을 경우 추후 입법적 해결을 고민해 보는 것이 나을 것으
로 생각된다.
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최근 필자가 몇몇 증권 및 자산운용 CEO와 임원들을 대상으로 한 IP가치평가 특강에 있어 이들은 IP
가치평가 방법이 금융자산의 가치평가 방법과 거의 일치한다는 데에 동의했다. 뿐만 아니라 IP가치평가
의 핵심인 매출액과 할인율 추정에 있어서는 증권사 애널리스트의 업무와 거의 일치한다는 것에 동조했
을 뿐만 아니라 그들의 분석이 질적으로 더 우수할 수 있다는 견해를 보였다.
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ii) 진정한 권리자의 발명과 모인자의 발명을 분할하여 출원
모인출원이 설정등록 전이고 또한 진정한 권리자의 발명과 모인자의 발명이 분리
가능한 것이라면, 공유의 권리로 한 후 각각의 발명을 분할하여 출원하는 것이 가능하
다고 보고 있다. 한편, 설정등록 후의 출원의 수정에 대하여는, 필요가 있으면, 출원일
소급제도를 다시 도입함으로써 대응하는 것도 가능하다고 하고 있다.
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(3) 원리 또는 모델의 모든 관여자를 다룬다(간접적인 가담도 포함).
일반적으로 우선, 원리 또는 모델에 직접적으로 기여를 한 자, 다음으로 이들에 간
접적인 가담한 자의 순서로 정리되었지만, 모두 관여하지 않은 자는 발명자가 아니다.
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3. "국가연구개발사업"이라 함은 「과학기술기본법」 제11조의 규정에 따라 관계중앙행정기관의 장이 추진하는
연구개발사업을 말한다.
발명자가 어떤 기술적 사상을 처음부터 끝까지 혼자서 창작한 경우 그 발명자는
단독발명자가 될 것이다. 우리 특허법이 단독발명자만을 전제로 하지 않고 공동발명
자를 포섭하고 있으므로, 어떤 발명이 처음부터 끝까지 혼자서 창작되는 경우 외에도
복수의 발명자가 공동으로 창작하는 경우도 인정하여야 한다. 그러나 동일한 발명을
창작한 복수의 발명자가 존재하여도 그들 사이에 아무런 연결고리(connection)가 없
는 경우 그 각자가 단독발명자가 될 것이다.496)497) 한국의 한 발명자와 러시아의 한
494) 日本国際知的財産保護協会, 「特許を受ける権利を有する者の適切な権利の保護の在り方に関する調査研究報告
書 」 , 2010.3. 22頁(“例えば、以下のような寄与が考えられる。＜権利範囲に対する寄与＞
a) 真の権利者の発明Ａに冒認者の発明Ｂを加えて出願する場合
b) 真の権利者の発明Ａを改良してＡ’として出願する場合
c) 真の権利者の発明Ａを上位概念化して出願する場合
d) 真の権利者の発明Ａを冒認出願した後、当該出願を基礎として優先権を主張し、冒認者の発明Ｂを
追加して（又は、改良発明Ａ’として若しくは発明Ａの上位概念の発明として）出願する場合
＜手続的な寄与＞
e) 冒認者が補正等の手続をした場合
f) 真の権利者の発明Ａについて、明細書に実施例aを追加して出願する場合”).
495) 日本国際知的財産保護協会, 「特許を受ける権利を有する者の適切な権利の保護の在り方に関する調査研究報告
書 」 , 2010.3. 22頁(“冒認された発明の出願前及び出願後の審査過程において、冒認者の寄与が認められる場合
が考えられる。”).
496) 서울고등법원 2013. 7. 18. 선고 2012나64071 판결(“여러 사람이 공동발명자가 되기 위해서는 과제를 해결하
기 위한 착상과 그 구체화의 과정에서 일체적, 연속적인 협력관계 아래서 각각이 중요한 공헌을 하여야 할 필
요가 있다.”).
497) 김승군, 김선정, “공동발명의 법적 문제점에 대한 고찰”, 지식재산연구 제10권 제1호, 한국지식재산연구원,
구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구
170
발명자가 우연히 비슷한 시기에 동일한 발명을 창출할 수 있으나, 그 둘이 일면식도
없고 아무런 연결고리가 없는 경우에는 그 둘을 공동발명자로 묶을 수는 없는 노릇이
다. 결국 어떤 연결고리가 존재하는 경우에만 그들을 공동발명자로 묶을 수 있는데,
그 연결고리를 어떤 것으로 볼 것인지가 쟁점이 된다. 강한 연결고리를 요구할 것인
가, 아니면 느슨한 연결고리만을 요구할 것인가?
2. 기존의 상반된 견해
가. 주관적 의사교환이 필요하다는 견해
일본에서 발명자들이 공동발명자가 되기 위해서는 그들 사이의 ‘주관적’ 관여가 필
요하다고 설명하는 글이 있다.498) 또, 일본의 학설을 소개하며, 실질적 협력이 필요하
므로 ‘주관적 협력’이 필요하다는 우리나라의 글도 있다.499) 여기서의 주관적 협력의
요체는 ‘의견교환(communication)’이라고 생각된다.500)501) 조영선 교수도 객관적 요건
외에 주관적 요건이 필요하다고 주장한다.502) 2010년 일본의 지재고재는 공동발명자
관계를 형성하기 위해서 그들 사이에 “일체적·연속적인 협력관계”가 필요하다고 보았
2015, 64면(“공동발명자가 되려면 최소한 어떤 협력(collaboration) 또는 관계(connection)가 필요하다.”).
498) 影山光太郎, 「発明／共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ －一般・実験・共同発明の場合の
発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順－」, 経済産業調査会, 87頁(“上記を少し具体化して、
「複数の者が、発明の成立に必要な行為及びそれらの者の間の主観的関与をもって、不可欠に協力して成立させ
た発明」と定義する。”).
499) 강흠정, “공동발명자의 권리보호”, 「특허판례연구」(개정판), 2012, 박영사, 343면(“공동발명자는 위에서 살
펴본 바와 같이 발명의 기술적 사상의 창작에 직접 관여한 사람이어야 하므로, 소외 C가 공동발명자에 해당하
는지를 판단함에 있어서 발명의 실체적 내용(기술적 요지, 기술적 사상)을 특정한 후 소외 C가 그 발명의 창
작 행위(착상, 구체화 등)에 기여한 부분을 객관적으로 평가하여야 할 것이다.”).
500) 影山光太郎, 「発明／共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ －一般・実験・共同発明の場合の
発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順－」, 経済産業調査会, 88頁(“（1）（ロ）の主観的関与
は、関係者間で、（ロ）-1研究開発の進展（その成果が発明の成立）に向けて、（ロ-2相談、意見交換、助言、
指導、教示等をする関係に関するものである。”).
501) 1 William C. Robinson, The Law of Patents for Useful Inventions § 396 (1890) (“Only where the same
single, unitary idea of means is the product of two or more minds, working pari passu, and in
communication with each other, is the conception truly joint and the result a joint invention.”) (cited from
Aaron X. Fellmeth, Conception and Misconception in Joint Inventorship, 2 NYU J. Intell. Prop. & Ent. L.
73, 97 (2012)).
502) 조영선, 「특허법」 제4판, 박영사, 2013, 228-229면(“발명자 인정의 기준은 모두 공동발명자의 확정에 적용
될 수 있음을 물론, 이는 공동발명자 여부를 확정하기 위해 생겨난 기준이라고도 할 수 있다. 공동발명이 성
립하기 위해서 그와 같은 객관적 공동관계 이외에 발명자 사이에 공동발명의 주관적 의사도 필요한가? 생각
건대 공동저작자가 되기 위해서 공동창작의 주관적 의사가 필요한 것처럼, 공동발명자가 되기 위해서도 공동
발명의 의사가 필요하며, 이러한 상호 협력의 의사 없이 단순히 후자가 전자의 발명을 개량한 경우 양자를 공
동발명자로 취급할 수는 없다고 본다.”).
발명자․공동발명자 판단 법리에 대한 연구
171
는데,503) 그것이 주관적 요건을 말하는 것인지가 분명하지는 않으나 객관적 요건 외에
추가의 요건이 필요하다고 본 것임에는 분명하다. 그 전인 2008년 지재고재가 주관적
요건이 공동발명자 판단의 필수요건이라고 본 사례가 있는데,504) 그 주관적 요건을 이
어받아 ‘일체적·연속적 협력관계’라고 표현한 것으로 이해된다.
