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X는 C(당시 원고의 사내에서 컴퓨터를 이용한 제도(CAD)를 취급하는 자는 동인뿐 이었다)에게 지시하여 평성 7년 7월 28일경 갑 15 도면을 작성시켰다.

(7) E는 평성 8년 8월말경 금형을 완성하고 시작품과 함께 원고에게 납입하였지만 그 때 E는 F로부터 체인커버는 체인에 부착하여 단지 구동시키는 것이 아니라 구동 시에 안내면을 슬라이딩시켜 사용한다는 설명을 듣고, 동 시작품의 결점을 파악하였 다. 즉, 위 시작품의 사이드커버부의 하연(下縁)은 밑에 凸의 원호면으로 되어 있는바, 특허법상 모인(冒認) 법리 303 원호면의 하연(下縁)은 안내면과 선접촉하여 슬라이딩하므로 마모성이 떨어지고 또한 안내면을 슬라이딩할 때 각각의 톱커버부가 불규칙하게 진행방향의 전후로 슬라이딩 하여 톱커버부가 연속하는 것에 의해 형성되는 반송면이 평탄하게 되지 않는 결점이 있었다.

위와 같은 판단을 기초로 법원은, 이 사건 특허발명은 모인대상발명과 실질적으로 동일하거나, 통상의 기술자가 보통으로 채용하는 정도의 변경이나 기술적 구성의 추 가에 지나지 아니하고 그로 인하여 발명의 작용효과에 특별한 차이를 일으키지 아니 하는 등 발명의 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여하였다고 보기 어렵다고 판단 하였다.738) 법원은 위와 같이 이 사건 특허발명과 모인대상발명의 동일성을 인정한 다음, B가 이 사건 특허발명의 발명자로 볼 수 없으므로739) 이 사건 특허발명은 모인출원에 해 736) 피고는 여러 가지 이유를 들어 원고의 모인대상발명 보유에 대해 다투고 있으나 법원은 피고의 주장을 받아 들지 않았다.

ii) 진정한 권리자의 발명과 모인자의 발명을 분할하여 출원 모인출원이 설정등록 전이고 또한 진정한 권리자의 발명과 모인자의 발명이 분리 가능한 것이라면, 공유의 권리로 한 후 각각의 발명을 분할하여 출원하는 것이 가능하 다고 보고 있다. 한편, 설정등록 후의 출원의 수정에 대하여는, 필요가 있으면, 출원일 소급제도를 다시 도입함으로써 대응하는 것도 가능하다고 하고 있다.

“착상 자체가 새로운 것이라면 그 착상을 한자가 진정한 발명자이고, 새로운 착상을 구체화한 자 역시 그 구체화가 통상의 기술자에게 자명한 것이 아닌 이상 발명자로 평가하여 공동발명자로 취급하되, 위 착상은 상당한 정도로 구 31) 그 발명의 개념은 일본 특허법이 규정하는 발명의 개념과 매우 유사하다. 特許法 第二条(“この法律で「発明」 とは、自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいう。”). 32) 조영선, 「특허법」 제4판, 박영사, 2013, 226면 참조(“발명이 특허에 의하여 보호받을 수 있는 실질적 이유가 종래기술로는 해결하지 못했던 과제를 해결하였다는 점에 있는 이상, 당해 발명의 구성 가운데 종전 기술적 과제의 해결수단에 현실적으로 기여한 자를 발명자로 보아야 한다.”). 33) 조영선, 「특허법」 제4판, 박영사, 2013, 226면(“이에 따르면 ⅰ)구체적 착상을 제시함이 없이 단지 연구 주 제를 부여하거나 발명에 과정에서 일반적 지도만을 수행하거나 과제해결을 위한 추상적 조언만을 행하는 등 발명자에 대하여 일반적 관리를 수행한 데 불과한 단순 관리자. ⅱ) 발명자의 지시에 따라 발명을 보조한 데 불과한 단수 보조자, ⅲ) 발명자에게 자금을 제공하거나 설비이용 상의 편의만을 제공할 뿐 당해 발명에 창작 적으로 관여한 바 없는 단순 원조자는 발명자에 해당하지 않는다.”). 34) 특허법원 2003. 1. 16 선고 2002허2723 판결(“'발명을 한 자'란 진실로 발명을 이룬 자연인즉 해당 발명의 창 작행위에 현실로 가담한 자만을 가리키고, 단순한 보조자·조언자·자금의 제공자 혹은 사용자로서 피용자에게 단순히 창작을 할 것을 지시한 사람은 발명자라고 할 수 없는 바, 위 인정사실을 종합하면 이 사건 특허발명 은 기존의 댐퍼 패널이 갖는 문제점을 해결할 수 있는 새로운 아이디어를 구체화하고 이를 도면으로 작성하 여 실제 생산이 가능할 수 있도록 한 박○일과, 박○일이 제작한 도면을 토대로 실물을 제작한 후 실험을 통 하여 세부적인 문제점들을 개선하여 이 사건 특허의 청구범위 기재와 같은 기술 구성을 최종적으로 완성한 김○중이 공동으로 창작하여 이룬 것이라고 할 것이고, 비록 원고가 김○중에게 기술개발에 관한 일반적인 지 시를 하고 보고를 받았다거나 박○일에게 도면제작 등에 따른 비용을 지불하였다고 하더라고 그와 같은 사정 만으로는 원고가 이 사건 특허발명의 창작행위라는 사실행위에 현실로 가담한 사람이라고 할 수는 없으므로 원고는 이 사건 특허발명의 진정한 발명자가 아니라 할 것이다”). 공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법에 관한 우리나라, 일본, 미국, 중국 및 독일의 법리연구 51 체적인 것이어야 하며 추상적으로 기술적 문제점을 해결하는 ‘방향성’만을 제 시한 정도로는 발명에 창작적으로 관여한 것으로 평가할 수 없다.”35) 위 조영선 교수의 2단계설에 따르면 착상 및 착상 구체화의 각 단계에서 실질적 기 여를 한 자를 발명자로 인정할 수 있다고 한다. 이러한 설명은 일본식 착상, 구체화 법리에 기초한 것인데, 아래에서 살피는 바와 같이 미국식 착상, 구체화 법리와는 거 리가 있다. (명확하게 말하는 것은 아니지만) ‘발명의 착상’을 발명의 ‘완성’과 유사하 게 표현한 서울고등법원 판결이 있는데,36) 그 판결이 인식하는 착상과 조영선 교수가 인식하는 착상이 다른 것으로 보인다.

1.종자산업법에 따른 품종보호에 관하여 농림부장관, 품종보호위원회에 대하여 하 여야 할 사항의 대리, 2.관세법 제235조에 따른 절차에 관하여 세관장 또는 관세청장에 대하여 하여야 할 사항의 대리, 3.반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률에 따라 특허청장에 대하여 하여야 할 사항의 대리, 4.저작권법에 따라 문화관광부장관 또는 저작권심의조정위원회에 대하여 하여야 할 사항의 대리, 5.컴퓨터프로그램보호법에 따라 정보통신부장관 또는 프로그램 심의조정위원회에 대하여 하여야 할 사항의 대리, 6.인터넷주소자원에 관한 법률에 따라 도메인 이름 등의 등록에 관하여 정보통신 부장관 또는 인터넷 주소 분쟁조정위원회에 대하여 하여야 할 사항의 대리, 7.부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한법률에 따라 특허청장에 대해 하여야 할 사항의 대리, 제1호 및 제7호의 사항에 관한 행정청의 처분·부작위·재결에 대한 이의· 불복·행정 심판 및 행정소송의 청구의 대리, 특허·실용신안·디자인·상표권, 종자산업법에 따른 품종보호권, 반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률에 따른 배치설계권, 저작권법 에 따른 저작물에 관한 권리, 컴퓨터프로그램보호법에 따른 프로그램저작권, 부정 경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에 따른 영업비밀에 관한 매매계약 또는 전 용실시권 및 통상실시권 허락에 관한 계약 등에 있어서 계약체결의 대리·감정·화 해·조정·중재·알선 및 법률상담 또는 법률 관계문서 작성 사무의 대리 등 - 98 - 붙임 2 변리 서비스업 현황 조사(안) ■ 사무소 규모 1. 귀 소(또는 법인)의 근로자 수 및 매출액(2017년 또는 회계연도 기준) ■ 사무소 업무 현황 및 범위 2. 귀 소(또는 법인)의 출원당 평균 투입시간 및 단가 3. 귀 소(또는 법인)의 출원 업무프로세스를 비용구간별로 기재 주시기 바랍니다.

188)高橋 淳, 「職務発明規定変更及び相当利益決定の法律実務」(改訂版 ), 経済産業調査会, 2016, 184頁(“この点に ついて、影山「共同発明者」は、以下のような定量的方法を提唱しており、さらなる深化が期待されるところで ある”) 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 104 III. 미국의 공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방 법 1. 발명자 판단 법리 공동발명자가 되기 위해서는 먼저 발명자이어야 한다.189) 그러므로, 공동발명자 판 단 법리를 논하기 전에 발명자 판단 법리를 먼저 이해하여야 한다. 그와 관련하여 우 선 착상(conception)과 구체화(reduction to practice)의 개념을 이해하고자 한다.

이 사건에서 대법원은, 발명자에게 특허권 이전의 권리가 존재하는 것을 긍정하고, 비 밀유지계약에 있어서 신탁위반에 의해 관련 권리가 침해된 경우의 형평법상의 구제방 830) 日本国際知的財産保護協会, 前揭 報告書(特許を受ける権利を有する者の適切な権利の保護の在り方に関する調 査研究報告書), 106, 106-108頁에 소개된 것이다.

2004년 3월 16일 피고는 원고에게 편지를 송부하였으며, 그 편지는 피고가 제공한 기술이 원고의 276특허에 기여하였을 것이라고 주장하였다. 2004년 4월 7일 원고는 276특허의 발명을 원고가 독자적으로 개발하였으며 피고의 기술을 유용하지 않았다 고 주장하였다. 2004년 4월 21일 피고는 원고에게 또 다른 편지를 송부하였으며, 그 편지는 원고의 특허가 피고의 출원을 인용하여야 한다는 점과 원고가 재심사를 청구 하여야 한다는 점을 주장하였다. 2004년 5월 7일 원고는 피고의 주장을 받아들이지 않 으며 재심사를 청구하지 않는다고 답변하였다.

제33조(특허를 받을 수 있는 자) ① 발명을 한 사람 또는 그 승계인은 이 법에서 정하 는 바에 따라 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다. ② 2명 이상이 공동으로 발명한 경우에는 특허를 받을 수 있는 권리를 공유한다. ③ 타인이 특허를 받을 수 있는 권리를 갖 는 발명(이하 본조에서 ‘타인의 발명’이 <표 45> 특허법 개정방안(방안 1) 乙 단독의 권리로 되는 문제가 있고, 甲으로서는 발명 A3에 대한 출원 특허를 거절 무효로 할 수도 없어 피모인자 보호에 충실하지 못한 점이 있게 된다.

<법원의 판단> (i) 원고의 직원들을 이 사건 모인대상발명의 발명자로 볼 수 있는지 여부 원고는, 원고의 직원들과 피고 A가 공동으로 SL200 및 SL210 등의 서지보호기를 개발하는 과정에서, 피고 A는 회로 구성, 제품기능에 대한 아이디어의 제공 및 기능 과 성능시험을 담당하고, 원고의 직원들은 전자기판 PCB 설계, 부품 조립, 기구설계, 금형제작, 최종 완성품 조립 등을 수행한 점을 들어, 원고의 직원들도 모인대상발명의 발명자에 해당한다는 취지로 주장하였는데, 법원은 이 사건 모인대상발명(SL200 및 SL210 서지보호기)의 진정한 발명자가 누구인지에 대하여 다음과 같이 판단하였다.

특허법상 모인(冒認) 법리 259 상발명의 발명자로 보기는 어렵다고 판단하였다. 또한, 원고가 이 사건 모인대상발명 의 개발을 위해 연구 장비를 임대하여 지원하였다하더라도, 이러한 사정만으로는 원 고의 직원들이 이 사건 모인대상발명의 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여한 것 으로 볼 수 없다고 하였다.

넷째로, 공동발명자 지분율 산정의 견지에서 살핀다. 진보성이 인정되지 않는 발명 은 결과적으로 특허되지 못하고 재산권으로서의 가치를 가지지 못한다. 공동발명자 지분율이 종국적으로는 직무발명보상금, 특허권 등의 재산권의 배분을 위한 것이므로 그 지분율도 특허라는 재산의 형성에 기여한 정도에 따라 배분되는 것이 타당하다. 그 런 견지에서 진보성 인정에 기여한 자를 공동발명자로 인정하고 그 정도에 따라 지분 율을 산정하는 것이 합당하다. 두 연구원이 창출한 신규요소의 각각이 진보성을 인정 받지는 못하나 그 두 신규요소의 합이 진보성을 인정받는 경우에는 그 두 신규요소의 발명자․공동발명자 판단 법리에 대한 연구 167 중요도에 따라 지분율을 산정하게 될 것이다.

사. 東京地方裁判所 平成29年3月27日 平成26年(ワ)第15187号 判決(14.3%=1/7) 대상 발명의 출원 시 원고 포함한 총 7명(원고, D, E, B, F, G 및 H)이 발명자로 기 재되었다는 점에 대하여는 당사자 간에 다툼이 없다. 원고의 지분율 산정에서 법원은 대상 발명의 특징적 부분의 창작적 기여에 관한 착상 및 그 구체화에 기초하여 다음 과 같이 판단하면서.668) 원고 지분율을 14.3%(=1/7)로 판단하였다.