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원고는 “여러 슬릿 형상 분사공을 작성하여 그 분무형상을 관찰하고, 분무입경을 측정하여 데이터를 채취한 것이며 ... 그 결과를 대상 사건 신고서라고 하는 형태로 정 리하였다. ‘Ｌ１≧4.５×Ｗ’의 관계식 자체는, I에 의해서 예측되었지만, 대상 신고서 기 재의 원고의 실험결과(대상 신고서의 제21도, 제23도 기타 대상 신고서의 기재내용)에 기초해서 정해진 것이 분명하다. 그렇게 하면 원고는 H로부터 받은 교사를 참고로 하 고 있지만, 대상 특허발명의 구체화에 크게 공헌한 것이라고 인정할 수 있어서 그 공 헌은 가장 크다고 보아야 하는 것이다.” 발명자․공동발명자 판단 법리에 대한 연구 217 (3) I의 공헌에 관하여 I는 특허공보에서 발명자로 기재되지 않았지만, 법원은 I가 발명 성립단계에서 공지기술 제외하여 특허성이 있는 부분을 추출하고, 청구항에 기재하는 명세서 작성 을 담당하였다. 법원은 특허공보에 기재된 발명자를 진실된 것으로 추정하지 않고, 발 명의 실체를 기초로 공동발명자를 판단하였다. 그리고 I가 대상 발명에 대하여 구체적 으로 명확하게 한 것이고, I의 공헌은 원고보다 크다고 할 수 없다고 판시하였다.

1046) 특허법 제33조 제3항 개정 방안(③ (신설) 제2항의 권리를 공유하기 위한 공동발명자 사이에는 직·간접적 협력의 관계가 존재해야 하며, 각 공동발명자는 해당 출원 또는 특허의 하나 이상의 청구항의 신규한 기술사 상의 창작에 실질적으로 기여해야 한다.). 자세한 내용은 보고서 해당 부분 참조. 모인 및 정당한 권리자 구제 관련 제도개선방안 415 현행 특허법 특허법 개정안 제33조(특허를 받을 수 있는 자) ① 발명을 한 사람 또는 그 승계인은 이 법에서 정하 는 바에 따라 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다. 다만, 특허청 직원 및 특허심판원 직원은 상속이나 유증(遺贈)의 경우를 제외 하고는 재직 중 특허를 받을 수 없다. ② 2명 이상이 공동으로 발명한 경우에는 특허를 받을 수 있는 권리를 공유한다.

659) 高橋 淳, 「職務発明規定変更及び相当利益決定の法律実務」(改訂版 ), 経済産業調査会, 2016, 184頁(“この点に ついて、影山「共同発明者」は、以下のような定量的方法を提唱しており、さらなる深化が期待されるところで ある”) 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 214 화학분야에서 실험을 하기 전에 그 실험과 관련된 이론(가설 등)을 정립한다. 그 이론은 공지기술일 수도 있고 새로운 것일 수도 있다. 그 이론의 정립이 발명의 과정 에서 필수적이지만, 공지 여부에 따라서 중요도는 달라진다. 그 후 정립된 이론을 실 험하기 위한 모델을 설정한다. 그 모델도 공지기술일 수도 있고 새로운 것일 수도 있 다. 이론으로부터 모델을 설정하기가 용이한 것도 있고, 용이하지 않은 것도 있다. 설 정된 모델에 따라 실험을 반복하여 발명을 완성하게 되는데, 그 창출된 결과물인 물체 나 물질이 중요한 것이 아니라 그 결과물을 창출하기 위한 중간과정에서 원리 및 모 델을 정립, 설정하는 것이 중요하다.

738) 이 부분 법원 판시를, ① 이 사건 특허발명은 모인대상발명과 실질적으로 동일하거나, ② 통상의 기술자가 보통으로 채용하는 정도의 변경이나 기술적 구성의 추가에 지나지 아니하고 그로 인하여 발명의 작용효과에 특별한 차이를 일으키지 아니하는 등 ③ 발명의 기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여하였다고 보기 어렵다 는 것으로 나누어 보면, ① 또는 ②와 같은 경우에는 실질적 기여가 인정되지 않는다는 의미로 볼 여지도 있 으나, 이와 같은 판단 부분의 목차인 ‘이 사건 특허발명과 모인대상발명 사이에 발명의 동일성이 인정되는지 여부’를 함께 보면, 그 의미가 반드시 분명한 것은 아니다. 한편, ‘B가 이 사건 특허발명의 발명자인지 여부’ 판단에서는, ① B가 모인대상발명과 무관하게 독자적인 연구·개발 등을 통해 모인대상발명과 실질적으로 동일 한 이 사건 제1항 및 제2항 발명에 이르게 되었다고 보기 어렵고, ② B가 모인대상발명에 근거하여 주지관용 기술 등을 참작하여 이 사건 제3항 및 제4항 발명에 이르렀다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 이는 통상의 기 술자가 보통으로 채용하는 정도의 변경이나 기술적 구성의 추가에 불과한 것으로 특별한 작용효과를 발생시 키는 것으로 보기도 어려워 기술적 사상의 창작에 실질적인 기여를 하였다고 할 수도 없으므로, B는 이 사건 특허발명에 대하여 구 특허법 제33조 제1항의 ‘발명을 한 자’에 해당하지 않는다고 보았는데, ① 부분은 실질 적 동일 기준을, ② 부분은 실질적 기여 기준을 적용하여 발명자 판단을 한 것으로 볼 수도 있다.

나. 공동발명자 간의 지분율산정 공동발명자가 그 발명의 완성에 공헌한 정도에 따라 지분율이 결정되는 것이 당연 하다.600) 일반적으로 다음 사항을 종합적으로 참작하여 해당 발명에 공헌한 정도를 산 정하여 공동발명자 각자의 지분을 결정해야 한다.

728) 이 사건 제2항부터 제5항 특허발명도 모두 모인대상발명과 실질적으로 동일한 것으로 판단하고 있다. 특히 제2항 특허발명과 모인대상발명을 대비함에 있어서도 “모인대상발명에는 제2 연결축와 볼 스크류잭을 연결하 는 부분의 기어박스가 명시되어 있지는 않지만, 수평 방향으로 설치된 제2 연결축과 수직 방향으로 설치된 볼 스크류잭을 연결하기 위해서는 연결 부분에 기어장치가 구비되어 있어야 할 것은 자명하므로, 이 사건 제3항 특허발명도모인대상발명과 동일하다”고 판단하여 제1항 특허발명과 모인대상발명 비교 시 판단기준과 유사한 기준을 적용하고 있다.

발명의 완성 시점을 그 발명의 효과가 결정된 시점으로 설시하는 판례가 존재한다. <연방대법원의 판결> 상고심은 원고의 상고를 인용하였다. 연방대법원은 항소심 판결을 파기하고 새로 심리하도록 사건을 원심법원으로 환송하였다. 즉, 항소심이 법적 잘못 없이 확정한 사 실관계에 따라 특허에 대한 단독권리의 이전을 구하는 원고의 청구는 이유가 없지만, 원고에게 공유에 기초한 지분이전청구권이 있다는 점을 배제할 수 없다고 판시하였 다.

나) 실질적 기여 기준 판례 한편, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2009후2463 판결에서는 모인출원인지 여부를 판단 함에 있어 “기술적 사상의 창작에 실질적으로 기여하지 않은 경우에 그 특허발명은 무권리자의 특허출원에 해당하여 등록이 무효”라는 기준을 제시하였는데 판결의 구 체적 내용은 다음과 같다. 다. 소결 공동발명자 판단과 관련하여, 일본의 법리를 정리하면 다음과 같다. ① 착상 및 구 체화의 개념이 명확하게 정립되어 있지 않다. ② 객관적 (협력의) 요건 외에 주관적 (의사의) 요건이 필요한 것인지에대하여 명확하게 정립되어 있지 않다. 발명자 판단과 관련하여 착상과 구체화에 대한 일본의 자료는 다음과 같이 구분된다: ① 착상과 구체 화를 모두 한 자가 발명자이다;108) ② 착상 또는 구체화 중 하나라도 한 자는 발명자 이다;109) ③ 착상을 한 자는 발명자가 아니며 구체화를 한 자만 발명자이다.

17) 전략기술경영연구원, “중소기업 기술보호를 위한 대중소기업 협력체계 구축방안 연구”, 중소벤처기업부 정책 연구과제, 2017. 10., 19, 106면. 18) 전략기술경영연구원, 앞의 보고서, 19면. 19) 전략기술경영연구원, 앞의 보고서, 21면. 20) 18. 12. 7. 국회에서 가결된 영업비밀 요건을 완화하는 내용의 부정경쟁방지법 개정 법률이 시행되면 이로 인 한 문제점이 어느 정도 해결될 것인지 지켜볼 필요가 있다.