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II. 특허법 특허법은 기술탈취를 직접적으로 규율하는 것은 아니며 정당한 권리자가 아닌 자 (무권리자)의 출원 특허에 대한 취급이나 정당한 권리자의 보호에 관한 규정을 둠으 로써 간접적으로 기술탈취 문제를 다루고 있다고 볼 수 있다.

이성적인 발명자는 연구하고 개발하고 특허를 신청한다.”337) “특허첨부는 특허권의 엄격한 배타적인 권리를 약화시킨 것이고 특허 체계에서 선행특허권자의 독점적인 우 위를 바꾸고, 첨부자의 이익을 고려하고, 더 많은 사람들의 기술 개진 연구에 대한 투 자를 촉진하는 것이고, 현존의 특허 배타권의 시장 질서를 대신하는 것이 아니다. 이 어짐에 따라 상방의 협상 지위를 바꾼다. 상방은 충분한 조건에 의하여 상호 이익 협 약을 달성할 수 있다. 모든 협약을 달성하지 않은 경우와 특허권자는 사법 결정의 합 리적인 사용료를 받는 경우에 뒤의 경우는 특허권자에게 좋을 것 같다.”338) 335) 陈家宏, 前揭 论文, 50页(“专利添附符合专利制度的目标，能促进新 技术不断产生、实施与转化。首先专利添附 使得 在先专利权人更积极主动改进他们的现有专利。”). 336) 陈家宏, 前揭 论文, 51页(“以前专利制度更强调报偿劳动和奖励创新努力。当代专利制度价值既要保护创造者的本 权，还要促进对专利添附人、使用者等他权的保护，更加关注权利价值的通畅实现，促进了消费者、社会公共利 益。”). 337) 陈家宏, 前揭 论文, 51页(“反对添附适用于专利制度的一个最主要原因是破坏财产权稳定预期，违背了长期实践建 立的专利排他权保护体系。正是专利权严格的排他性预期，专利财产价值才能得以体现，理性发明人才会研发、申 请专利。”). 338) 陈家宏, 前揭 论文, 51页(“专 利添附只是减弱了专利权的严格排他权，改变了专利体系中在先专利权人垄断优势 地位，兼顾添附人利益，促进更多人投资技术改进研发，并不是要取代既有专利排他权的市场秩序，从而只是改变 双方协商地位。双方还是有充分条件达成互利协议。在没有任何协议达成和专利权人获得司法决定的合理使用费两 种情景之间，后者对专利权人更好。”). 공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법에 관한 우리나라, 일본, 미국, 중국 및 독일의 법리연구 133 V. 대만의 공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법 1. 발명자 인정기준 가. 발명자의 특허법 규정 발명자의 개념에 대하여 특허법이 규정하지 않기 때문에, 우선 특허법에서 규정한 발명의 정의를 파악한 후 발명자의 의의를 알아보도록 한다. 특허법 제21조는 “발명 은 자연법칙을 이용한 기술사상으로 창작한 것이다”라고 규정하고 있다.339) 이 개념 은 일본 및 한국의 그것과 매우 유사하다. 심사지침서에 의거한 발명의 정의는 “특허 출원한 발명은 자연법칙에서 고유한 규율로 기술사상을 창작하는 것으로 나타낸다.

최근 필자와 필자의 연구진이 분석한 2015년 국내 정책금융 보증기관의 신규 보증기업 8,270개 기업 이 대상으로 분석한 보증기업 1억원당 고용창출을 계산한 결과를 보면 Ÿ 1차년 고용창출 : (16년 총 고용수 - 15년 총 고용수)/15년 총 운전자금 보증금액(억원) Ÿ 2차년 고용창출 : (17년 총 고용수 - 16년 총 고용수)/15년 총 운전자금 보증금액(억원) 신규 보증에 따른 2년간 고용창출 효과는 1차년도 고용창출은 0.26명, 2차년도 고용창출은 0.15로 2년간 4차 산업혁명 시대에 필요한 지식재산 분야별 전문인력 양성 방안 - 328 - 고용창출은 0.41명으로 나타난다.

제34조(무권리자의 특허출원과 정당한 권리 자의 보호) 발명자가 아닌 자로서 특허를 받을 수 있는 권리의 승계인이 아닌 자(이 하 "무권리자"라 한다)가 한 특허출원이 제 33조 제1항부터 제4항에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니한 사유로 제 62조제2호에 해당하여 특허를 받지 못하게 된 경우에는 그 무권리자의 특허출원 후에 한 정당한 권리자의 특허출원은 무권리자 가 특허출원한 때에 특허출원한 것으로 본 다. 다만, 무권리자가 특허를 받지 못하게 된 날부터 30일이 지난 후에 정당한 권리 자가 특허출원을 한 경우에는 그러하지 아 니하다. 제35조(무권리자의 특허와 정당한 권리자의 보호) 제33조제1항 본문에 따른 특허를 받 을 수 있는 권리를 가지지 아니한 사유로 제133조제1항제2호에 해당하여 특허를 무 효로 한다는 심결이 확정된 경우에는 그 무권리자의 특허출원 후에 한 정당한 권리 자의 특허출원은 무효로 된 그 특허의 출 원 시에 특허출원한 것으로 본다. 다만, 심 결이 확정된 날부터 30일이 지난 후에 정 제35조(무권리자의 특허와 정당한 권리자의 보호) 제33조 제1항부터 제4항에 따른 특허 를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니한 사 유로 제133조제1항제2호에 해당하여 특허 를 무효로 한다는 심결이 확정된 경우에는 그 무권리자의 특허출원 후에 한 정당한 권리자의 특허출원은 무효로 된 그 특허의 출원 시에 특허출원한 것으로 본다. 다만, 심결이 확정된 날부터 30일이 지난 후에 모인 및 정당한 권리자 구제 관련 제도개선방안 409 현행 특허법 특허법 개정안 당한 권리자가 특허출원을 한 경우에는 그 러하지 아니하다. 정당한 권리자가 특허출원을 한 경우에는 그러하지 아니하다. 제62조(특허거절결정) 심사관은 특허출원이 다음 각 호의 어느 하나의 거절이유(이하 " 거절이유"라 한다)에 해당하는 경우에는 특 허거절결정을 하여야 한다. 1. 제25조ㆍ제29조ㆍ제32조ㆍ제36조제1항부 터 제3항까지 또는 제44조에 따라 특허를 받을 수 없는 경우 2. 제33조제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니하거나 같은 항 단서에 따라 특허를 받을 수 없는 경우 3. ~ 7. (생략) 제62조(특허거절결정) 심사관은 특허출원이 다음 각 호의 어느 하나의 거절이유(이하 " 거절이유"라 한다)에 해당하는 경우에는 특 허거절결정을 하여야 한다. 1. 제25조ㆍ제29조ㆍ제32조ㆍ제36조제1항부 터 제3항까지 또는 제44조에 따라 특허를 받을 수 없는 경우 2. 제33조 제1항부터 제4항에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니하거나 제33조 제5항에 따라 특허를 받을 수 없는 경우 3. ~ 7. (생략) 제133조(특허의 무효심판) ① 이해관계인 (제2호 본문의 경우에는 특허를 받을 수 있 는 권리를 가진 자만 해당한다) 또는 심사 관은 특허가 다음 각 호의 어느 하나에 해 당하는 경우에는 무효심판을 청구할 수 있 다. 이 경우 청구범위의 청구항이 둘 이상 인 경우에는 청구항마다 청구할 수 있다. 1. 제25조, 제29조, 제32조, 제36조제1항부 터 제3항까지, 제42조제3항제1호 또는 같은 조 제4항을 위반한 경우 2. 제33조제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니하거나 제44조 를 위반한 경우. 다만, 제99조의2제2항에 따라 이전등록된 경우에는 제외한다. 3. 제33조제1항 단서에 따라 특허를 받을 수 없는 경우 4. ~ 8. (생략) ② ~ ④ (생략) 제133조(특허의 무효심판) ① 이해관계인 (제2호 본문의 경우에는 특허를 받을 수 있 는 권리를 가진 자만 해당한다) 또는 심사 관은 특허가 다음 각 호의 어느 하나에 해 당하는 경우에는 무효심판을 청구할 수 있 다. 이 경우 청구범위의 청구항이 둘 이상 인 경우에는 청구항마다 청구할 수 있다. 1. 제25조, 제29조, 제32조, 제36조제1항부 터 제3항까지, 제42조제3항제1호 또는 같은 조 제4항을 위반한 경우 2. 제33조제1항부터 제4항에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니하거나 제44조를 위반한 경우. 다만, 제99조의2제2 항에 따라 이전등록된 경우에는 제외한다. 3. 제33조제5항에 따라 특허를 받을 수 없 는 경우 4. ~ 8. (생략) ② ~ ④ (생략) 나. 검토 현행 특허법 제33조는, 제1항 본문에서 발명을 한 사람 또는 그 승계인은 이 법에 서 정하는 바에 따라 특허를 받을 수 있는 권리를 가짐을 규정하고 있고, 제1항 단서 에서 특허청 직원 및 특허심판원 직원은 상속이나 유증(遺贈)의 경우를 제외하고는 재 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 410 직 중 특허를 받을 수 없다는 점을 규정하고 있으며, 제2항에서 공동발명의 경우 특허 를 받을 수 있는 권리를 공유함을 규정하고 있다. 개정안은 위와 같은 내용을 그대로 유지하되, ① 모인대상발명으로부터 통상의 기 술자가 쉽게 발명할 수 있는 발명에 대해서는 정당한 권리자가 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다는 점 및 ② 피모인자와 모인자의 공동 기여가 인정되는 경우 특허를 받을 수 있는 권리를 공유한다는 점을 항을 신설하여 규정하면서 제1항 단서의 내용 을 위치 이동하는 것인데 다음과 같은 특징이 있다. 우선 모인의 성립 범위(모인 시 거절‧무효의 범위)가 넓게 된다. 즉, 특허법 제29조 제2항 특허요건(진보성) 판단의 기준인 ‘그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식 을 가진 사람이 쉽게 발명할 수 있는’지 여부를 모인 판단 시에도 활용함으로써 기술 탈취 후 모인자 명의로 특허를 받는 것을 방지한다는 소극적 측면에서 정당한 권리자 의 보호를 강화할 수 있는 장점이 있다. 또한, 상대적으로 사례가 많이 축적된 진보성 판단 기준을 활용함으로써 ‘실질적 기여’ 기준의 단점 즉, ‘실질적 기여’의 의미가 불 명확하다는1045) 점을 상당 부분 극복할 수 있는 장점도 있다. 나아가 모인의 성립 범 위와 정당한 권리자의 구제 범위를 일치시킬 수 있는 장점도 있다. 왜냐하면 ‘모인대 상발명으로부터 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는 발명’에 대해서는 정당한 권리 자가 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다는 점을 분명히 하여 모인자가 특허 받을 수 없다는 점뿐만 아니라 해당 발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리는 피모인자인 정 당한 권리자에게 귀속됨이 분명하게 되기 때문이다. 다음으로 피모인자와 모인자의 공동 기여 시의 특허를 받을 수 있는 권리의 공유 를 인정하는 특례 규정을 마련함으로써 일반적인 공동발명 성립 요건에 대한 수정 없 이 입법적 해결이 가능하게 된다. 즉, 공동발명은 모인 외에도 다양한 장면에서 성립 할 수 있는 개념이므로 그 성립 요건을 신중히 검토할 필요가 있는데, ‘주관적 공동’ 요건을 명문으로 삭제함으로 인한 부정적 측면을 충분히 검토하지 못한 상황에서 무 리하게 공동발명의 개념을 수정하는 것보다는 공동발명 외에 특허를 받을 수 있는 권 리의 공유가 성립할 수 있는 예외적인 경우를 제33조에 마련함으로써 이러한 문제점 을 해소할 수 있는 장점이 있다. 다만, 피모인자와 모인자의 공동 기여가 인정되어 특허를 받을 수 있는 권리가 공 1045) 대법원 2009후2463 판결에서 예시적 기준으로 제시된 ‘통상의 기술자가 보통으로 채용하는 정도의 기술적 구성의 부가·삭제·변경에 지나지 않고 그로 인하여 발명의 작용효과에 특별한 차이를 일으키지 않는 경우’ 등 의 의미가 반드시 명확하지는 않다.

1. 관련 규정 가. 거절이유 무효사유 등 발명을 한 자 또는 그 승계인은 특허법에서 정하는 바에 의하여 특허를 받을 수 있 21) 전략기술경영연구원, 앞의 보고서, 19면(“하도급법과 상생협력법에는 법정손해인정 규정은 있으나 특허법, 부 정경쟁방지법 등에서 규정된 손해액 추정 규정이 없어 손해배상액을 산정하는 데 어려움이 있음. 손해액 추정 규정을 도입하여 손해액 입증의 부담을 완화시키고 중소기업의 현실적인 손해를 제대로 보상해줄 수 있도록 해야 함.”). 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 44 는 권리를 가진다(특허법 제33조 제1항 본문). 만일 이러한 정당한 권리자 아닌 자(이 하 ‘무권리자’라 한다)가 한 특허출원의 경우 거절이유에 해당하며(특허법 제62조 제2 호), 무권리자의 특허출원이 특허로 등록된 경우 무효사유에 해당한다(특허법 제133조 제1항 제2호). 나. 정당한 권리자의 보호 1) 출원일 소급제도 무권리자 출원 특허를 거절 무효로 하는 것과 별도로 정당한 권리자의 보호를 위 해 특허법은 일정 기간 내에 정당한 권리자가 출원한 경우 정당 권리자의 출원을 무 권리자 출원 시에 출원한 것으로 보는 규정(출원일 소급효 규정)을 둠으로써 정당한 권리자를 보호하고 있다(특허법 제34조 및 제35조).22) 2) 특허권 이전청구제도 위와 같은 특허법상 구제 수단(소위 ‘출원일 소급제도’) 외에 무권리자 출원에 대한 명의변경이나 무권리자 특허의 이전등록을 통한 정당한 권리자의 구제가 가능한지에 대해 종래 주로 학설상의 논의가 있었는데, ① 특허권 설정등록 전 단계에서 정당한 권리자가 특허출원인 명의를 회복하는 방법으로 구제받을 수 있는지에 대해 우리나라 의 판결례는 없는 것으로 보이고, 학설은 이를 긍정하는 견해가 많았지만,23) ② 무권 리자 출원에 대해 특허권 설정등록이 이루어진 후 정당한 권리자가 특허권 이전등록 22) 무권리자 출원은 특허법 제36조(선출원) 제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서는 처음부터 없었던 것 으로 보므로(특허법 제36조 제5항) 무권리자 출원 후에 한 정당한 권리자의 출원이 후출원이라는 이유로 특허 거절되는 것은 아니지만, 특허법 제34조 또는 제35조의 적용을 받지 않는 경우 그 출원일이 무권리자의 출원 일로 소급되지 않기 때문에 무권리자의 출원일과 정당한 권리자의 출원일 사이에 공지된 선행기술이나 제3자 의 특허출원으로 인하여 특허를 받지 못하게 될 가능성이 있다.

영국은 무권리자 출원 특허에 대한 정당한 권리자의 구제수단으로 이전청구제도 와 출원일소급제도를 모두 마련하고 있고, 정당한 권리자와 모인자의 공유로 하는 것 을 포함하여 다양한 구제가 가능하다.

히라타기공에서는 유리브라운관의 반송라인에 체인을 사용하고 있지만, 체인의 일 반적인 재질인 동으로는 브라운관에 손상에 생기는 한편, 당시 존재하였던 플라스틱 제의 체인으로는 장력이 약하므로, 원고는 히라타기공으로부터 브라운관의 반송라인 에 사용해도 손상이 발생하지 않고 또한 장력이 강한 체인은 없는가 하는 요청을 받 았다.

특허법상 모인(冒認) 법리 281 원고의 출원(10-2010-21941) 청구항 1 피고의 특허(제813410호) 청구항 1 다중 전화번호 서비스를 제공하는 이동통 신 시스템에 접속하여 추가 전화번호를 부 여받아 이동통신 서비스를 제공받는 이동 통신 단말기로서, 다중 전화번호 서비스를 제공하는 이동통 신 시스템에 접속하여 추가 전화번호를 부 여받아 이동통신 서비스를 제공받는 이동 통신 단말기로서, <표 26> 특허법 제35조에 따른 정당한 권리자 출원 사안(10-2010-21941) 특허청 심사기준에 따르면, 정당한 권리자의 출원의 발명 범위가 적법한 것으로 인 정되기 위해서는 청구범위에 기재된 발명뿐만 아니라 발명의 설명 및 도면에 기재된 발명도 ‘무권리자가 한 출원의 발명 범위’에 포함되어야 하며, ‘출원 범위’를 벗어난 정당한 권리자의 출원이 있는 경우(정당한 권리자의 출원에 다수의 발명이 포함되어 있고 그 발명 중 일부의 발명만이 무권리자에 의하여 출원된 발명에 해당하는 경우) 정당한 권리자의 출원의 출원일은 소급되지 않는다.754) 위와 같은 심사기준에 따르면, 모인출원의 발명 범위 내에서 정당한 권리자 출원의 소급효가 인정되는 것이므로 모인대상발명(A)을 그대로 출원한 것이 아니라 이를 변 경(A1)하여 출원한 경우에도 해당 출원(A1)이 모인출원으로 인정되면 그 범위에서 이 루어진 정당한 권리자의 출원(A1)은 소급효를 인정받을 수 있게 된다.

공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법에 관한 우리나라, 일본, 미국, 중국 및 독일의 법리연구 67 라) 4단계: 1 내지 3단계의 모든 청구항에의 적용 하나의 청구항에 대하여 위 1 내지 3단계를 모두 거친 후에는 나머지 청구항에 대 하여 동일한 방식으로 위 1-3단계를 모두 적용한다.

(2) 공동발명자의 인정기준 影山론에 따르면 이하인 경우는 공동발명자로 인정된다. “① 객관적 측면을 불가 결하게 직접적으로 실시한 자(관계자 사이에 주관적 관여는 필요함) (직접형, 간접형), ② 객관적 측면을 직접적으로 실시한 자에 불가결하게 간접적으로 주관적 관여를 하 고 가담자 (주관적 관여가 객관적 측면을 했다고 동일시 할 수 있는 정도라고 생각됨) (간접형) 또는 ③ 객관적 측면에 직접적인 기여와 객관적 면을 행하는 자에 간접적으 로 가담을 맞춰 발명성립에 불가결한 기여를 한 자(결합형)가 된다.”164) 影山론에서 공동발명자의 판단은 우선 ① 관계자의 객관적 측면에 직접적인 기여 를 판단하고 ② 주관적 관여에 의한 간접적으로 가담한 순서로 고찰하게 된다.165) 그 이유는 관계자의 객관적 측면에 직접적인 기여가 더 명확하기 때문이라고 주장한다.