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227 판례상으로도 한계이익의 산정은 침해자를 기준으로 해야 한다는 판례가 이제는 다 수라고 한다.

315 313 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第十六条 人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益,应当限于侵权人因侵犯 专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益,应当合理扣除。 侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的,人民法院应当根据该零部件本身的价值及其 在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。 侵犯外观设计专利权的产品为包装物的,人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利 润中的作用等因素合理确定赔偿数额。 314 徐小奔. “专利侵权获利赔偿中因果关系的认定”, 法律科学(西北政法大学学报), 2018年第4期 (2018), 187. 315 徐小奔. “专利侵权获利赔偿中因果关系的认定”, 法律科学(西北政法大学学报), 2018年第4期 (2018), 187. 87 회계관점에서 볼 때 비용은 해당 범위 내에서 사업 규모의 변화에 따라 선형적으로 변화 하는 비용의 총금액인 변동비를 주로 의미한다. 생산 비용의 변동성은 침해 제품의 비용 과의 관련성을 직접 반영한다. 공제 후 이익액은 “일반 이익”(概括利益)이라고 표현된다.

또한 최초의 분류와 1961년 분류에 의한 상품은 그 범위가 불일치할 수 있기 때문에 1961년 분류에 의 하여 지정된 상품이 최초 분류의 몇 개 류 구분에 포함되는 경우가 많았다. 따라서 출원 시 또는 심사관이 심사를 하는 경우에 선출원의 유사상표가 등록되어 있는지 여부를 조사하기 위해서는 몇 개의 류 구분에 걸쳐 기 등록상표를 조사해야만 했다. 또한 1961년 분류에 의한 상품 중에는 최초 분류에 기재되어 있지 않은 상품도 상당수 있었으므로 이 상품들이 최초 분류의 어떤 류 구분에 속하는 것인지 나아가 어느 상 품에 대응하고 어느 상품과 유사한 것인지를 정할 필요가 있었다.

389 그리고 반환액을 산정하는 방법에는 기여도에 따라 이익을 배분하는 방법과 상당 한 대가에 의하는 방법이 있는데, 두 방법은 상반되는 개념이 아니라 후자가 전자를 의 미하고, 전자는 후자의 한 형태라고 하였다.

154 한편 침해자에게 이익이 발생하지 않은 경우 그가 침해로 인해 절약한 비용의 반환을 청구할 수 있는지 문제되는데, 이에 대해서는 견해가 대립하고 있 다.

예를 들면 인공심장은 병든 심장을 제거하고 그 대신 작동하는 인공적인 혈액 펌프인데, 현재 그 성능을 높이기 위한 연구가 진행되고 있으며, 일부에서는 잠정적 성공을 보인 예도 있다. 여기에는 소형 펌프와 그 동력원, 자동 제어장치, 생체와의 연결 부분 등이 연구 대상이다. 그 밖에 이미 실 니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류) - 93 - ○ 거래실정 - ‘의료보조용품’과 관련된 한·일 양국의 거래실정을 살펴본 결과, 인공 고막용 재료와 관련된 구체적인 거래실정은 확인되지 않음. 수면용 귀마개, 방음용 귀마개는 소음으로부터 귀를 보호하기 위한 용품으 로 거래되고 있음. 환자용 변기는 의료기기 판매업체에 의해 거래되고 있으며 의료용품으로 인식되는 것으로 판단됨. 일반 변기와는 용도 등의 거래실정이 다른 것으로 판단됨. 귀이개는 귀의 건강을 관리하 는 목적의 상품이지만, 일반 생활용품에 가까운 것으로 판단됨. ○ 타 분류체계와의 비교 - 한국표준무역분류에서는 인공 고막용 재료/ 수면용 귀마개, 방음용 귀마개/ 환자용 변기/ 귀이개와 직 접적으로 관련된 분류코드가 확인되지 않음. 일본의 표준상품분류에서는 인공고막(665152)을 의료용 기 기(66)로 분류하고 있음. 수면용 귀마개, 방음용 귀마개/ 환자용 변기/ 귀이개와 직접적으로 관련된 분 류코드는 확인되지 않음. 용되고 있거나 실용 단계에 있는 것으로는 인공혈관이나 인공골두 외에도 인공식도, 인공고막, 인 공항문 등이 있다. 한편 인공혈액의 연구도 많이 진행되고 있다 ☞ 귀이개 귀지를 파내는 기구. 나무나 쇠붙이로 숟가락 모양으로 가늘고 작게 만든다.

만일 특허권자가 자신의 특허권을 이용하여 침해자와 동일한 제품을 제조하여 판매하였 다면, 특허권자는 고정비로부터 발생하는 이익을 취득할 수 있었을 것이다. 그런데 특허 권이 침해되었다는 사정만으로 특허권자가 고정비로부터 발생하는 이익을 취득할 수 없 도록 하는 것은 부당하다.

357 위에서 살펴본 Kraßer의 견해는 보통의 유체물과 다른 지식재산권의 특성을 고려한 것이 다. 보통의 유체물과 달리, 지식재산권은 침해가 있더라도 권리자가 여전히 그 지식재산 권을 이용할 수 있다. 그러나 지식재산권을 침해한 물건이 시장에서 유통되어 시장의 수 352 Rudolf Kraßer, “Schadensersatz fur Verletzungen von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten nach deutschem Recht”, GRUR Int 1980, 259, 268. 353 지식재산권을 사실상 이용하는 것에 대해서는 양적인 한계가 없지만, 지식재산권을 이용하여 경제적 이익을 취득할 가능성은 시장의 수용능력에 의해 제한되기 때문이라고 하였다.

☞ macadam 쇄석 도로(잘게 부순 돌을 타르에 섞어 바른 도로) ☞ マカダムどうろ [マカダム道路] (macadam道路, 머캐덤 도로) 쇄석포도(碎石鋪道). 잔돌 또는 벽돌을 깐 도로. ☞ 감람석 (橄欖石, olivine) 마그네슘, 철 따위를 함유한 규산염 광물. 사방 정계에 속하며, 감람녹색ㆍ흰색ㆍ회색 따위를 띤다.

☞ 모터사이클 [Motorcycle] 원동기를 장착하여 그 동력으로 주행하는 이륜차. 한국의 도로교통법에서는 배기량 125cc 초과 모 터사이클을 이륜자동차 이륜 모터가 달린 탈것. 엔진 실린더 크기는 125cm³ 이상이다.

이러한 타류간 유사상품·역무의 유사 여부의 심사에 있어서는 충분히 신중을 기해야 하며 특히 구 상품 분류와의 유사에 대해서는 “타류간 유사상품역무일람표” 를 활용한 심사를 해야 한다.

221 그런데 본 조항에 따르면 침해자가 받은 이익액을 원고의 손해로 추정할 수 있게 되는데, 여기서 의 “이익”의 의미에 대하여는 그동안 많은 논란이 있었다. 기존의 다수설은 여기서의 침해자의 이 익이란 순이익(= 매출 - 매출을 발생시키기 위하여 필요한 전체 비용)이라고 해석하는 순이익설 이 다수설이었다. 그리고 대부분의 판례도 이러한 순이익설의 입장을 취했다고 한다.

즉, 1946년에 제정된 상표법은 원고의 구제 방법으로서 “(1) 피고의 이익, (2) 원고가 입은 손해, (3) 소송 비용 [(1) defendant's profits, (2) any damages sustained by the plaintiff, and (3) the costs of the action.]”을 나열하고 있고, 26 미국 특허법의 일부를 구성하는 디자인 23 Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp., 243 F. Supp. 517, 518 (S.D.N.Y. 1965). 24 Birdsall v. Coolidge, 93 U.S. 64 (1876). 25 Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp., 243 F. Supp. 520 (S.D.N.Y. 1965). 26 15 U.S.C. § 1117. 18 특허법은 “디자인 특허를 침해당한 권리자는 다른 구제 구제방법과는 별도로 최소 $250 이상의 침해자의 전체 이익의 반환을 구할 수 있다 (in addition to the other remedies available to the owner of an infringed patent, the recovery of the infringer's total profit, but not less than $250.)”고 함으로써, 27 동시대에 개정된 특허법이 침해자의 이익에 관한 언급을 삭제한 것과 잘 대조되기 때문이다.

297 침해자 이익반환과 관련해서 증명책임은 ‘최고인민법원 특허권 침해사건의 법률문 제 적용에 대한 해석(II) 27조에 의하면, 원칙적으로는 권리자가 권리 침해로 입은 실질적 손실을 확정하기 어려운 경우 인민법원은 제65조 제1항 규정을 토대로 권리자에게 침해 자가 권리 침해로 인해 얻은 이익에 대하여 증거를 제출할 것을 요구하여야 하며 침해자 가 얻은 이익에 관한 기초적인 증거를 권리자가 제출하였고 특허 침해행위와 관련된 장 부, 자료를 침해자가 대부분 보유한 상황이라면 인민법원은 침해자에게 그 장부, 자료를 제출할 것을 명할 수 있다. 이 경우에 침해자가 정당한 이유 없이 제출을 거부하거나 허 위 장부, 자료를 제출하는 경우 인민법원은 권리자의 주장과 제출된 증거를 토대로 침해 자가 권리 침해로 인해 얻은 이익을 인정할 수 있다.