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2) 학설 공동발명자를 판단하는 기준에 대한 논문은 거의 없으며, 그나마 있는 것들도 일 본의 법리를 소개하는 선에서 그친다.

9. 결론 이 글은 공동발명자 사이의 지분율을 산정하는 조금 더 진보된 방법에 관하여 제 안하였다. 실무에서 이 방법이 활용되기를 기대한다. 현재는 아무런 산정기준이 제시 되지 않음으로 인하여 눈을 감고 산정하는 바와 다름이 아닌데, 이 방법이 작은 빛을 제공한다고 생각된다. 공동발명자 관련 이론은 아직 발전초기 단계에 머물러 있고 검 토되어야 할 쟁점들이 많다. 그런 쟁점들을 연구하는 와중에 공동발명자 지분율 산정 방법의 법리도 더불어 발전할 것으로 예상된다. 관련 법리의 발전없이 어떤 한 법리만 우뚝 발전하기는 어려운 법이다. 이 글의 결론에 갈음하여 공동발명자와 관련되어 향 후 연구되어야 할 쟁점을 아래 소개한다.

나. 공동발명자 간의 지분율산정 공동발명자가 그 발명의 완성에 공헌한 정도에 따라 지분율이 결정되는 것이 당연 하다.600) 일반적으로 다음 사항을 종합적으로 참작하여 해당 발명에 공헌한 정도를 산 정하여 공동발명자 각자의 지분을 결정해야 한다.

이성적인 발명자는 연구하고 개발하고 특허를 신청한다.”337) “특허첨부는 특허권의 엄격한 배타적인 권리를 약화시킨 것이고 특허 체계에서 선행특허권자의 독점적인 우 위를 바꾸고, 첨부자의 이익을 고려하고, 더 많은 사람들의 기술 개진 연구에 대한 투 자를 촉진하는 것이고, 현존의 특허 배타권의 시장 질서를 대신하는 것이 아니다. 이 어짐에 따라 상방의 협상 지위를 바꾼다. 상방은 충분한 조건에 의하여 상호 이익 협 약을 달성할 수 있다. 모든 협약을 달성하지 않은 경우와 특허권자는 사법 결정의 합 리적인 사용료를 받는 경우에 뒤의 경우는 특허권자에게 좋을 것 같다.”338) 335) 陈家宏, 前揭 论文, 50页(“专利添附符合专利制度的目标，能促进新 技术不断产生、实施与转化。首先专利添附 使得 在先专利权人更积极主动改进他们的现有专利。”). 336) 陈家宏, 前揭 论文, 51页(“以前专利制度更强调报偿劳动和奖励创新努力。当代专利制度价值既要保护创造者的本 权，还要促进对专利添附人、使用者等他权的保护，更加关注权利价值的通畅实现，促进了消费者、社会公共利 益。”). 337) 陈家宏, 前揭 论文, 51页(“反对添附适用于专利制度的一个最主要原因是破坏财产权稳定预期，违背了长期实践建 立的专利排他权保护体系。正是专利权严格的排他性预期，专利财产价值才能得以体现，理性发明人才会研发、申 请专利。”). 338) 陈家宏, 前揭 论文, 51页(“专 利添附只是减弱了专利权的严格排他权，改变了专利体系中在先专利权人垄断优势 地位，兼顾添附人利益，促进更多人投资技术改进研发，并不是要取代既有专利排他权的市场秩序，从而只是改变 双方协商地位。双方还是有充分条件达成互利协议。在没有任何协议达成和专利权人获得司法决定的合理使用费两 种情景之间，后者对专利权人更好。”). 공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법에 관한 우리나라, 일본, 미국, 중국 및 독일의 법리연구 133 V. 대만의 공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법 1. 발명자 인정기준 가. 발명자의 특허법 규정 발명자의 개념에 대하여 특허법이 규정하지 않기 때문에, 우선 특허법에서 규정한 발명의 정의를 파악한 후 발명자의 의의를 알아보도록 한다. 특허법 제21조는 “발명 은 자연법칙을 이용한 기술사상으로 창작한 것이다”라고 규정하고 있다.339) 이 개념 은 일본 및 한국의 그것과 매우 유사하다. 심사지침서에 의거한 발명의 정의는 “특허 출원한 발명은 자연법칙에서 고유한 규율로 기술사상을 창작하는 것으로 나타낸다.

427) 착상은 신규하면 발명이 되는데, 구체화는 (신규한 것으로는 부족하고) 통상의 기술자에게 자명하지 않아야 발명이 된다는 점에 대하여는 재점검이 필요하다. 조영선 교수가 사용한 ‘자명’이라는 용어가 미국 특허법에서 자주 사용되는 “obvious”와 상응하는 것인지 아니면 우리 특허법 제29조 제2항이 규정하는 ‘쉽게’와 상응하는 것인지에 의문이 제기된다. 쉽게(easily)와 自明하게(self-evidently)는 매우 다른 의미를 가진다. 어떤 문제가 쉽다는 것은 많은 학생이 그 문제를 풀 수 있다는 것을 말하며, 어떤 문제가 자명하다는 것은 거의 모든 학생 이 그 문제를 풀 수 있다는 것을 말하므로 둘 사이에는 큰 차이가 있다.

공동발명자 사이의 지분율(share rate)을 산정하는 방법은 정차호교수가 2007년 제 안한 방법이 유일한 정도로 생각된다. 그 방법은 화학발명에 적용하기가 곤란하다는 점 및 청구항의 중요도(가중치)를 고려하지 않았다는 점의 단점을 가진다. 그럼에도 불구하고, 청구항을 중심으로 지분율을 산정한다는 점, 청구항의 공지요소를 제외한 요소를 기준으로 산정한다는 점, 비공지요소의 중요도(가중치)를 책정하고 그것에 공 동발명자가 기여한 바를 합의하는 점을 제시하여 나름 지분율을 산정할 수 있게 한다.

나) 大阪高判平成13年5月10日 平12(ネ)2914号(전기 ⑩ 大阪地判平成12年7月25日 平 10(ワ)10432号의 항소심 판결(원판결 취소)) [A(個人)対太和チエン機工外] [ロー ラチエン用トッププレート] [カバー付きチェーン] [기계] (비직무발명대가청구) (공동발명으로 인정하였지만 별도의 논점에 관하여 원판결을 파기하였다) (竹原 俊一 재판장)799) 원 판결은, 본건 양 발명은 종래품에 비추어 ①부터 ⑤까지의 특징을 갖는다고 하 고, 그 중 ①, ② 및 ⑤는 원고의 당시의 대표자 E(한편, 재판소홈페이지에 공개되어 있는 원판결에서는 ‘F’라고 되어 있다)가, ③ 및 ④는 피고가 그 사업을 승계한 D(한편 재판소홈페이지에 공개되어 있는 원판결에서는 ‘E’라고 되어 있다)가 착상한 것이므 로 양자의 공동발명이라고 한 것에 대해, 본 판결은 ① 및 ⑤는 E, ③ 및 ④는 D가 착 상하고, ②에 대하여는 불명하다고 하였지만(구체적으로 증거를 검토한 다음 ‘특정하 는 것은 곤란’하다고 한다), 역시 양자의 공동발명이라고 하였다. 원고(피항소인)는, 본 건발명에 있어서 특징은 ①, ② 및 ⑤에 그친다고 주장하였지만, 본 판결은 ① 및 ② 가 중요한 특징이지만, ②에 대하여는 E가 착상하였다고 인정하는 것은 불가하다고 하고, 또한 “본건 특징 ①, ②만으로는 이것을 제품화하는 것은 곤란하며, 본건 특징 ③, ④를 결합하여 비로소 본건 양 발명의 과제를 해결하는 것이 가능한 이상, 본건 특징 ③, ④는 본건 양 발명을 구성하는 요소라고 해야 할 것이며, 이들이 공지기술이 799) 中山信弘 小泉直樹 編, 前揭書(新.注解特許法(上卷)), 394頁에 소개된 것을 정리한 것임. 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 306 었다고 하더라도, 이들을 상기 ①, ②와 결합하는 것을 착상한 자는 공동발명자라고 해야 할 것”이라고 하였다. 또한 피고(항소인)는, 반대로 만일 본건 특징 ①, ②, ⑤를 E가 착상하였다고 하더라도 이들을 다른 특징과 유기적 일체로 결합한 것은 D이므로 D가 본건 양 발명의 발명자라고 주장하였지만, “본건 특징 ③만으로는 본건 과제를 해결하는 것은 불가하다는 것은 분명하며, 본건 과제의 해결을 위해 본건 특징 ①, ② 가 제안된 것이므로 본건 특징 ③을 부가한 D만이 본건 양 발명을 위한 소재를 결합 시킨 것이라거나 본건 양 발명을 하였다고 평가하는 것은 불가하다”고 설시하고 있 다. 한편, 발명자의 인정과는 관계없지만, 본 판결은 특허법 33조 3항 소정의 동의가 없음을 이유로 하여 원고가 그 대표자로부터 특허를 받을 수 있는 권리의 공유지분을 유효하게 양수하였다고 할 수 없다고 한 것에 주목할 가치가 있다.

서울고등법원은 다음과 같이 설시하였다. (8) 원리를 추출할 수 없는 경우 및 (6)-1의 경우. 원리, 모델을 고려할 필요가 없다 (모두 모델로 취급해도 좋음). (9) 원리 및/또는 모델에의 기여 정도를 요구한다. (7)의 경우, 원리 및 모델의 중요 도에 대한 것이며, (8)의 경우 모델에 대한 것이다.

68) 정차호·강이석·이문욱, “공동발명자 결정방법 및 공동발명자간 공헌도 산정방법”, 중앙법학 제9집 제3호, 2007, 684면. 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 68 II. 일본의 공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법 1. 발명자의 인정기준 일본에서 발명자가 자연인이라는 기본적 명제를 말하며, 직무발명 보상금 소송에 서 공동발명자 사이의 지분율이 중요하다는 점을 말하는 글이 존재한다.69) 그러나, 작 금은 중요성을 인지하는 단계가 아니라 그 중요한 쟁점을 해결할 수 있는 방안을 제 시하여야 할 단계이다. 그럼에도 불구하고 일본에서 조차 아직까지 해결방안을 제시 하지 못하고 있는 것으로 보인다. 공동발명자 인정이 쟁점이 되는 사건은 예를 들면, “모인출원에 관한 소송, 직무발명 보상금 청구소송, 발명자 지위의 확인, 발명자의 기 재의 보정 청구 등 소송 또는 특허권침해소송에 권리 불행사의 항변” 등이 있다.70) 그 렇게 여러 소송에서 공동발명자 인정이 중요함에도 불구하고 그 판단 법리는 아직 정 립이 되지 않고 있다. 이하에서는 먼저 ‘발명자’를 판단하는 일본의 법리를 살핀다.

특허법상 모인(冒認) 법리 265 (2) 대법원 2009후2463 판결 인용(9건)725) ① 특허법원 2015. 10. 8. 선고 2015허1430 판결726) <사안의 개요> 이 사건 특허발명(튜브 시스템 벤딩머신, 특허 제10-1066921호)은 피고가 원고에게 제공한 도면을 도용한 것으로서 모인출원에 해당하여 무효라는 이유로 피고가 무효심 판을 청구하였는데, 특허심판원은 이 사건 특허발명이 무권리자 출원이어서 무효라는 이 사건 심결을 하였다(특허심판원 2015. 1. 29.자 2013당2091 심결). 이 사건 모인대상발명은 이 사건 특허발명 출원 전 피고가 원고에게 제공한 도면 및 견적서에 개시된 C-type 벤딩머신에 관한 것이며, 원고는 피고로부터 해당 도면 및 견적서를 제공받은 적이 없고 이 사건 특허발명과 모인대상발명이 동일한 발명이 아 니라는 것이 원고의 주장이다.