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3) 법원 판단 법원은 피고가 원고 이외의 공동발명자가 대상 제3특허의 창출에 기여한 바에 대 하여 구체적으로 증명하지 못하였다는 이유로 원고의 주장에 따라서 원고의 지분율을 70%로 판시하였다.662) 4) 평가 지분율이 따로 기재, 합의되지 않은 경우에는 공동발명자 간 균등지분율이 추정되 어야 할 것이고, 그 추정과 다른 수치를 주장하는 자가 그 추정을 복멸할 증명책임을 부담하여야 할 것이다. 그렇다면 대상 사건에서는 추정치보다 높은 수치를 주장하는 원고에게 증명책임이 있다고 보아야 하는데, 법원은 반대로 피고에게 증명책임이 있 다고 보고, 피고가 달리 증명하지 못하였으므로 원고의 주장을 받아들이는 잘못을 범 하였다. 이렇게 피고에게 증명책임이 있다고 보는 것이라면 원고가 100% 지분율을 주 장하여도, 피고가 그와 다른 지분율을 증명하지 못하면 법원은 100%를 인정하여야 하 는 (잘못된) 결과를 초래하게 된다.

을 수 있는 권리의 지분을 이전하는 경우 에는 제37조제3항에도 불구하고 다른 공유 자의 동의를 받지 아니하더라도 그 지분을 이전할 수 있다. ④ 타인이 특허를 받을 수 있는 권리를 갖 는 발명(이하 본조에서 ‘타인의 발명’이 라 한다)을 기초로 한 특허출원에 대한 특 허를 받을 수 있는 권리가 제33조(또는 제 33조의2)에 따라 그 특허출원의 출원인과 그 타인의 공유로 되는 경우, 다음 각 호의 요건을 모두 충족하면, 그 특허출원 후에 한 그 타인의 특허출원은 그 특허출원일에 출원한 것으로 본다. 이 경우 그 특허출원 의 출원인은 그 타인의 특허출원에 따른 특허발명을 업으로서 실시할 권리를 갖지 않는 것으로 본다. 1. 타인의 발명이 그 특허출원으로부터 분 할 가능할 것. 2. 그 특허출원 중 타인의 발명을 삭제하는 보정이 있고, 그 보정이 제47조제2항에 따 른 범위를 벗어난 보정에 해당하지 않을 것. 3. 그 특허출원의 출원인이 제55조에 따라 분할출원 할 수 있는 기간에 한 그 타인의 특허출원에 그 타인의 발명만이 기재되어 있을 것. 나. 검토 독일식 분리이전청구를 수정하여 특허법에 반영한 것이 위 방안이다. 독일의 경우 우선 분리가능하기 위해서는 ① 복수의 발명이 포함되어 있을 것, ② 분리(분할출원)에 의해 ‘인정되지 않는 확대’로 되지 않을 것(분할출원에 관한 발명이 원출원 당초 명세서에 있어서 독립한 발명으로서 개시되어 있을 것)의 요건을 충족할 필요가 있는데,1048) 위 개정안 제4항 제1호 및 제2호가 위와 같은 요건을 반영한 것이 다.

ⓒ 분쟁특허는 기술사업체의 특허대상이 된 구조설계부를 포함하고 있다. 다) 知財高判 平成19年7月30日(平18(行ケ)10048号) [可塑性食品の移送装置] (三村 재 판장)800) <사안의 개요> 피고는 발명의 명칭을 가소성식품의 이송장치(可塑性食品の移送装置)로 하는 특허 제3504043호의 특허(평성 7년 11월 22일 출원, 평성 15년 12월 19일 설정등록. 이하 이 특허를 ‘본건 특허’, 그 출원을 ‘본건 출원’이라 한다)의 특허권자이다. 본건 출원의 출 원인은 피고이며 그 출원서에는 발명자로서 피고의 대표이사인 Y의 성명이 기재되어 있다. 원고는, ① 본건 발명 1 내지 3은 원고의 대표이사인 X를 발명자로 하는 발명이 며, 본건 특허는 X로부터 그 특허를 받을 수 있는 권리를 승계하지 않고 이루어진 특 허출원에 대하여 된 것이므로 특허법 제123조 1항 6호의 규정에 따라 무효로 되어야 하거나 혹은, ② 본건 발명은 아라이(荒井)를 공동발명자로 하는 발명이며 본건 특허 는 공동발명자인 X와 공동하는 것 없이 출원된 특허출원에 대하여 이루어진 것이므로 동조 1항 2호의 규정에 따라 무효로 되어야 하는 것이라고 주장하였지만, 심결은 본건 발명의 발명자가 X라고는 인정되지 않고, 또한 본건 발명의 공동발명자로서 X가 존재 한다고 하는 것도 불가하므로 특허를 무효로 할 수 없다고 판단하였다.

2. 1975년 小林健男론 小林健男론은 1970년대에 공동발명자 인정기준 및 공동발명자 간의 배분산정에 대 해 논의한 것이다. 이하는 小林健男, 「共同研究と職務発明」, 23頁-43頁에서 공동발 명자 인정기준 및 지분율 산정방법을 요약, 정리한 것이다.

⑤ 톱커버부의 내면부에 위치결정용 돌기가 마련되어 있다.

그 과정에서 법원은 원고가 원고의 기여라고 주장하는 부분이 그 당시 이미 공지 기술이었다는 점을 중요하게 보았다.553) 즉, 자신이 기여한 부분이 공지기술인 경우 그 자의 기여는 인정되지 않으며 그 자는 공동발명자가 될 수 없는 것이다. 그 외 원 고는 해당 발명에 어떻게 기여했는지 원고가 피고와 어떻게 협력했는지에 대하여도 증명하지 못하였다.

(ii) 항소심 법원은, 청구항 1은 충돌시에 대비한 주름살 구김을 만드는 고밀도 자 동차 구조설계부 또는 안전설계부에의 사용만을 다루고 있다고 전제하여, 청구항 1을 그 문구대로 해석하였다. 청구항 1은 자동차 구조설계부 또는 안전설계부로서 고밀도 철강으로 섭씨 320도에서 섭씨 400도 범위에서 열처리한 후에 만든 구조부의 사용과 관련된 것이다. 이에 따라 보호받는 것은 섭씨 320도에서 섭씨 400도까지의 고열로 처 리된 고밀도 철강으로 만든 모든 구조설계부 또는 안전설계부이다. 그런데 명세서 단 락 2 및 9에서 알 수 있듯이 분쟁특허의 청구범위는 광범위한 구조설계부 및 안전설 계부의 개념에 기초하고 있다.

나. 특허첨부 중국의 한 논문이 특허첨부에 대하여 설명한다. 그 논문에 따르면 비특허권자는 특 허에 대하여 재창작하여 새로운 문건을 형성한 사실이다.327) 특허첨부의 가치는 특허 권자에만 장려한 것을 한하지 않고 임의적으로 특허에 대한 개량 및 성과를 실시한 경우를 말한다.328) 1) 특허첨부 및 특허첨부의 특징 “첫째, 특허첨부는 ‘원물’ 및 그에 따라 소유권을 흡수하지 않는다. 물건의 첨부를 발생할 때, 원물은 보통 첨부된 물건에 의해 흡수되고, 원물의 소유권을 상실한다. 한 물건과 한 권리 지간은 상호 대응한다. “법률에 의하여 한 물건은 두 개 소유권을 함 께 존재하는 것은 허용하지 못 하고, 즉 두 개 소유권의 공유가 적당하지 않는다, 유 리하게 관리한 것이 한 당사자에게 속한 것이다.” 특허의 첨부를 발생할 때, 비록은 선행특허를 흡수하지만, 선행특허의 기술 방안만을 흡수하였다. 특허는 무형적인 특 성이 있기 때문에 특허권자는 선행특허권을 상실하지 않는다. 선행특허권과 특허첨부 326) 우원상, “사후(事後) 참여에 의한 공동저작물 성립에 관한 소고 - 대법원 2016. 7. 29. 선고 2014도16517 판 결 ”, 계간 저작권, 2016, 327) 陈家宏, “专利添附问题探讨”, 知识产权, 第5期, 2013, 45页(“专利添附是非专利权人对专利进行再创新形成新物的 事实”). 328) 陈家宏, “专利添附问题探讨”, 知识产权, 第5期, 2013, 51页. 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 130 권(예를 들면 개량특허권)은 동시에 존재한다. 따로 특허권자(첨부된 자)와 특허첨부 자를 분류한다.”329) “둘째, 특허첨부 실시는 선행특허와 “분리할 수 없다”는 특성이 있다. 선행특허에 대한 개선 혹은 기타 전유적인 기술(특허를 포함함)과 부화·혼합을 통하여 새로운 성 질이 있는 물건을 형성되고, 특허의 무형적인 특성이기 때문에 “결합하여 분리할 수 없는 물건을 형성하다”는 경우가 존재하지 않는다. 특허첨부의 “분리할 수 없다”란 특허첨부 실시 때 선행특허에 의해야 하는 것이나 실시의존성을 말한 것이다, 즉 특허 첨부는 선행특허에 벗어나면 실시하지 못 하거나, 비록은 실시할 수 있지만 실시의 효 과가 현저한 차이가 있다. 만약에 실시 때 선행특허에 의할 필요가 없거나, 선행특허 에 벗어난 실시 효과가 현저한 차이가 없는 혁신적인 성과는 독립적인 특허·기술에 해당하고 특허첨부가 아니다.330) 특허첨부는 지속적인 창조의 규칙을 독려하는 것이다. 그 이유는 지속적인 창조는 특허 개진에 한하지 않고, 특허라이선스에 대한 혁신과 통합 혁신 등을 포함한다. 동 시에 특허첨부는 한 걸음의 규제와 임시조치의 완성의 발행을 통하여 특허 독점을 억 제하고 사회 이익을 촉진하는 것을 실현한다. 이상을 통하여 보면, 물권첨부에 비하여 특허첨부는 지속적인 발명과 그에 따라 실시를 독려하고, 선행허권자와 특허첨부자는 누가 상대방의 성과에 대한 우선 의존 실시하는 것을 확립하고, “가치가 큰 자는 가치 가 작은 자를 흡수하고 소유권의 재설정을 강행하다”는 것을 존재하지 않는다.

892) BGH GRUR 2009年, 657頁 Blendschutzbehang 事件. 이것은 이전을 청구한 자의 발명을 분리이전하고 그 다음 모인자의 원출원에 있어서 이전을 청구한 자의 발명부분을 제외(disclaim)에 의해 권리청구하지 않았더 라도 이 사례에 있어서는 이전을 청구한 자가 기여한 부분을 완전히 원출원으로부터 배제하는 것은 불가능하 다고 한 판단에 기초한다.