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제2장 종자 지재권 보호제도 및 현황
제1절 종자의 지식재산권 개요
I. 종자 지재권 보호의 필요성
20세기 이전까지 오랫동안 인류가 종자를 보존, 개선, 이용해오는 과정에서 시장의 역
할은 미미했다. 그 대신 농부들과 토착지역공동체가 주도적 역할을 하였으며, 농업이 국
가의 중요한 산업기반이었던 국가들에서는 정부 등 공공부분이 종자의 보급과정에서 일
익을 담당했다. 예를 들어 20세기 초까지만 해도 미국 연방정부가 종자의 무료보급 프로
그램을 운영해 왔다. 하지만, 식물 육종기술이 발전하고 종자관련시장이 형성되면서, 정부
의 지원은 중단하고 그 대신 지식재산권 제도를 통한 보호를 요구하는 목소리가 커졌
다.3)
급증하고 있는 세계 인구에 대해 식량을 공급하고 가속화되고 있는 기후변화에 대응하
기 위해서는 새로운 품종을 개발해야 하고, 이를 위해 육종가들에게 어느 정도의 인센티
브가 필요하다. 예를 들면, 생명공학기법 등을 이용한 식물육종은 유전적 접근방법을 통
해 육종대상 식물의 특성을 인간이 원하는 방향으로 개량하는 것인데, 새로운 품종을 육
성하기 위해서는 10~15년의 기간이 소요되는 등 많은 시간과 노력이 투여되는 반면, 일
단 새로운 품종이 육성되어 공개되면 많은 경우 다른 사람들에 의해 쉽게 재생산되어 그
것을 개발한 육종가에게 투자에 대한 적절한 보상의 기회를 박탈해 버림으로써 의욕을
상실하게 만든다.4) 따라서 식물 육종분야에 있어서 개인 육종가, 발명자에게 그 신품종의
개발에 이르기까지의 시간과 노력, 재정적인 면 등에 있어서 그 대가로서 지식재산권을
부여하여 보호할 필요가 있는 것이다.5) 이 밖에도 종자에 대해 지식재산권을 부여함으로
써 정부 또는 공공부분의 역할을 줄이고 민간부문을 통해 품종육성 및 종자생산을 할 수
있다는 점 등을 지적하기도 한다.6)
3) A. Bryan Endres, "STATE AUTHORIZED SEED SAVING: POLITICAL PRESSURES AND CONSTITUTIONAL
RESTRAINTS", 9 Drake J. Agric. L. 323, p.327 이하 참조. 4) 최근진 외(2010), “식물 신품종 육성자권리 보호제도 도입의 영향”, 지식재산연구 제5권 제3호, 2010. 9., 124~126
면. 5) 박재현, “식물특허법 개정에 따른 종자관련 발명의 지재권 보호방안 연구”, 특허청, 2009, 4면. 6) “i) 품종육성 및 종자생산에 있어서 민간의 참여가 확대되며, ii) 국내 육종 및 종자산업에 선진외국의 기술 및 자본의
참여를 확대시킬 수 있게 되며, iii) 외국시장에 국내산 종자의 수출증대 및 품종보호권리를 확보할 수 있게 되고, iv)
품종육성 및 종자의 품질 관리에 국가기관의 관여를 축소할 수 있게 된다.” 최근진 외(2010), 앞의 논문 127면.
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II. 종자의 지재권 보호체계
종자의 지재권의 보호하기 위한 체계로서 전 세계적으로 UPOV 체계와 특허법 체계가
있다. UPOV 체계는 식물품종의 보호를 위한 국제적인 노력의 일환으로 1961년 ‘식물신
품종의 보호에 관한 국제협약(The International Union for the Protection of New
Varieties of Plants, UPOV)’이 체결되고 1968년 발효되면서 그 모습을 갖추었다. 동 협약
은 1972년 1차 개정, 1978년 2차 개정, 1991년 3차 개정이 있었으며, 우리나라는 2002년 1
월 7일 UPOV에 50번째로 가입하였다. UPOV상 육종가의 권리로 보호받기 위해서는 출
원된 품종이 신규성, 구별성, 균일성, 안정성의 요건을 갖추어야 한다.7) UPOV상 육종가
는 i) 생산 또는 증식, ii) 증식 목적의 조제, 처리, iii) 상품화, iv) 판매, v) 수출, vi) 수
입, vii) 위 i)호 ~ vi)호를 목적으로 한 비축을 할 권리를 가지며,8) 육종가의 허락을 받
지 않은 종묘를 이용해서 생산한 수확물과, 수확물로부터 직접 제조된 산물에 관하여 i)
호에서 vii)호에 이르는 행위를 함에는 그 수확물이 식물체의 전체이든 일부이든, 육종가
의 허락을 받아야 한다.9) 이와 같은 권리는 i) 보호품종으로부터 필수적으로 도출된 유사
품종, ii) 보호품종과 확실히 구별할 수 없는 품종, iii) 보호품종을 반복적으로 사용하여야
생산이 가능한 품종에도 적용된다.10) 예를 들면 자연적 및 인위적 돌연변이나 체세포 변
이의 선발, 원품종으로부터의 개체변이의 선발, 여교잡 및 유전공학에 의한 형질전환 등
으로 획득된 품종은 기본적으로 도출된 유사품종에 해당하여, 보호품종의 육성자가 권리
를 행사할 수 있다.11) 그러나 UPOV상 육종가의 권리는 i) 사적 또는 비상업적 목적의
행위, ii) 실험 목적의 행위, iii) 다른 품종을 육성하기 위한 행위에는 미치지 않도록 하고
7) UPOV, Article 5 Conditions of Protection
(1) [Criteria to be satisfied] The breeder's right shall be granted where the variety is (i) new, (ii) distinct,
(iii) uniform and (iv) stable.
8) UPOV, Article 14 Scope of the Breeder’s Right
(1) (a) Subject to Article 15 and Article 16, the following acts in respect of the propagating material of the
protected variety shall require the authorization of the breeder:
(i) production or reproduction (multiplication),
(ii) conditioning for the purpose of propagation,
(iii) offering for sale,
(iv) selling or other marketing,
(v) exporting,
(vi) importing,
(vii) stocking for any of the purposes mentioned in (i) to (vi), above.
9) UPOV, Article 14(2), 14(3).
10) UPOV, Article 14(5).
11) UPOV, Article 14(5)(c).
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있다.12) 아울러 체약국의 선택에 따라, 합리적인 범위 내에서 육성자의 적법한 이익을 보
장하면서 어떤 품종에 관해서 농민이 보호품종 또는 제14조(5)항(a)의1)호 또는 2)호에 해
당하는 품종을 자신의 토지에 재배하여 수확한 산물을 자신의 토지에서 증식목적으로 사
용할 수 있도록 육성자권리를 제한할 수 있다.13) 이 밖에 체약국은 공공의 이익을 위해
육성자의 권리를 제한할 수 있는데, 다만 이 경우 육성자가 적정한 보상을 받을 수 있도
록 대책을 강구하여야 한다.14) 그리고, 보호품종이 육성자 자신 또는 육성자의 승인을 받
은 자에 의해서 관련 체약국에서 이미 판매되었거나 어떤 다른 방법으로 유통되었던 적
이 있으면, 당해품종의 재료15) 및 당해품종 재료로부터 재생산된 재료에 관련된 행동에
대하여는, 당해품종의 재증식 등의 경우16)가 아니고는 육성자권리는 적용되지 않는다.17)
한편, 1994년 WTO/TRIPs 협정은 회원국으로 하여금 특허나 특별법 또는 두 가지를
조합하는 수단에 의해 식물신품종을 보호할 것을 요구하였다.18) 이와 관련하여 미국과 일
본은 특허법과 식물품종법의 이중적 보호체제를 인정하고 있는 반면,19) 유럽특허협약
(EPC)은 식물의 신품종 그 자체에 대하여는 특허법으로서의 보호를 배제하고 있다.20)
TRIPs는 물건에 관한 발명일 경우 권리자에게 제3자가 해당 물건을 생산, 사용, 판매를
12) UPOV, Article 15(1).
13) UPOV, Article 15(2).
14) UPOV, Article 17.
15) “재료”란 1) 어떤 종류이든 번식용 재료, 2) 식물체의 전체 또는 일부를 포함하는 수확물 및, 3) 수확물에서 직접
제조된 산물을 의미한다. UPOV, Article 16(2).
16) (ⅰ) 당해품종의 재증식, (ⅱ) 당해품종이 속하는 속 또는 종을 보호하지 않기 때문에 당해품종의 무단증식이 허용되
는 국가로 증식에 사용가능한 재료를 수출하는 행위, 단 수출된 재료가 최종소비를 목적으로 하는 경우는 제외. UPOV, Article 16(1).
17) UPOV, Article 16(1)
18) TRIPs협약은 제5절 제27조부터 제34조까지 특허에 관하여 규정하고 있다. 이중에서도 식물발명과 관련된 규정이
제27조이다.
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(다) 실천과제
2018년에는 수시로 5회 정도 교육을 실시하고 있으므로, 2019년에는 8
회~10회로 교육 횟수를 늘리고, 관세청이나 농림수산식품부의 지식재산 업
무 관련 공무원들을 대상으로 교육범위를 확대하여야 할 것이다. 이를 위해
서는 이미 실시한 부처의 교육커리큘럼 외에 관세청, 농림수산식품부의 교육
내용도 부처의 업무에 맞게 설정하여야 할 것이다.
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강사에게 강의내용 중복에 대해 문제제기하고 강의내용을 변경 요청하기가 실무자 입장
에서 어려울 수 있기 때문에, 연수원 내부적으로 기준/규정 만들어서 사전에 배포하여 교
육과정을 이에 맞게 개설하는 방법으로 접근하기를 권고함
(참여자3) 신규심사관 수업의 경우에는 구체적이고, 활용 가능한 수업이 필요함
현업을 위한 트레이닝이 필요하지, 말로만 하는 설명은 불필요하다.
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교육 프로그램 명칭 교육방식
교육 프로그램 개설 현황
2017 2018
단일특허 및 유럽통합특허법원 - ○ ○
Guidelines2day 2018 순회행사 ○
[표 3-4-33] 변리사 대상 유럽특허 개론에 관한 교육 프로그램 개설 현황 (2017~2018)
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교육 프로그램 명칭 ① Guidelines2day 2018 (순회행사)
내용 및 형식
• 유럽특허청의 최근 발전상
• 심사에 영향을 미치는 최근의 변화들
• 이의신청 및 구두절차
• 발명의 일치성
기간 및 장소 • 순회행사
교육 프로그램 명칭 ② 단일특허 및 유럽통합특허법원
내용 및 형식
• 단일특허 및 유럽통합특허법원에 대한 설명
• 유럽특허청에서의 소송 전략
기간 및 장소 • 미정
유럽특허아카데미는 2017년에 이어 2018년에도 유럽 전문대리인협회와
협력하여 단일특허 및 유럽통합특허법원에 대해 설명하는 교육과정을 운영
하였다. 이는 유럽에서 추진되는 단일특허제도 창설 및 유럽통합특허법원 설
립을 이해관계자에게 설파함으로써 통합특허법원 설립협정의 발효 이후에
유럽에서 효율적이고 안정적으로 제도가 운영될 수 있도록 도모하기 위해서
인 것으로 사료된다.
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판시
표 20 ‘간행물 발표에 의한 공지’의 의미 관련 일본 최고재 판결
학설이나 판례가 구 심사실무에 반대하는 이유로서는, 위 사례의 원심판결이 기술하는
②204)나 ④205) 외에, ⑤ 특허법 제30조 제1항에서의 “간행물에 발표”하는 것은 같은 항
소정의 시험이나 연구집회에 있어서의 발표와 동격의 사정으로 보아야 할 것이고, 그것들
과는 이질의 사정인 특허출원에 수반하는 발명의 공표를 “간행물에 발표”에 포함하여 해
석하는 것은 타당하지 않고, ⑥ 동항에서 말하는 “간행물에 발표”로는, 특허를 받을 권리
를 가진 자가 적극적인 의사를 가지고 주체적으로 발명의 내용을 공표하는 것이고, 특허
출원에 수반하는 발명의 공개와 같은, 출원인의 소극적 의사에 의한 공표는 포함되지 않
는다고 하는 것 등이 제시되고 있었다.206)
하여 다시 본조에 의한 구제를 부여해서는 안 된다고 해석해야 할 것이다. 또한, 일본의 공개공보, 네덜란드의 공개공
보, 서독공개공보, 미국특허명세서에 대하여 이와 마찬가지의 취지의 판결 등이 다수 보이며, 그 후 최고재에서도 마
찬가지의 판단이 내려지기에 이르러, 내외의 특허공보에 게재된 것은 본조의 간행물 발표에 해당하지 않는다고 하는
것이 확정되었다. 특허청의 실무에 있어서도 출원에 관한 발명이 내외의 공개공보나 특허공보에 게재된 것은 출원에
관한 발명을 발표하고자 하는 적극적 의사에 기하여 된 것이라고는 할 수 없기 때문에 본조의 간행물 발표에는 해당
하지 않는다고 되어 있다(특허청, Q&A집 Q18).”)
204) 출원공개 후에 출원인이 임의로 출원을 취하하여 그 취하일로부터 6월 이내에 동일한 발명을 다시 출원하는 경우, 발명은 신규성을 상실하였다는 것으로서 출원거절되어야 하나, X의 주장에 의하게 되면, 그와 같은 경우에도 신규성
은 상실되지 않는 것으로서 취급되므로 그것은 발명자를 부당히 보호하는 해석이라는 것. 205) 발명이 외국의 특허공보에 게재된 것도 특허법 제30조 제1항 소정의 “간행물에 발표”하는 것에 해당하는 것으로
해석하게 되면, 특허를 받을 권리를 가진 자에 대하여 파리조약상의 우선권 주장의 이익 이외에 지나치게 보호를 부
여하는 것이 된다는 것. 206) 中山信弘․相澤英孝․大渕哲也 編[비교특허판례연구회 역], 特許判例百選 第3版, 박영사, 2005, 84, 86면.
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“특허를 받을 권리를 가진 자가, 특정의 발명에 관하여 특허출원한 결과 그 발명이 공개특허
공보에 게재된 것은, 특허법 제30조 제1항에서 말하는 ‘간행물에 발표’하는 것에는 해당하지
않는 것으로 해석하는 것이 상당하다. 생각건대, 같은 법 제29조 제1항의 이른바 신규성 상실
에 관한 규정의 예외규정인 같은 법 제30조 제1항에서의 ‘간행물에 발표’하는 것은 특허를 받
을 권리를 가진 자가 스스로 주체적으로 간행물에 발표한 경우를 지칭하는 것으로 말해야 할
것인바, 공개특허공보는 특허를 받을 권리자가 특허출원을 한 것에 의해 특허청장이 절차의 일
환으로서 … 출원된 발명을 게재하여 간행하는 것이기 때문에 이것에 의해 특허를 받을 권리
를 가지는 자가 스스로 주체적으로 당해 발명을 간행물에 발표한 것이라 말할 수 없기 때문이
다. 그리고 이러한 이유는 외국에서의 공개특허공보이더라도 다르지 않다.”
일본 특허법 제30조 (발명의 신규성 상실의 예외)
① 제30조 특허를 받을 권리를 가진 자의 의사에 반하여 제29조 제1항 각호의 어느 하나에
해당하게 된 발명은, 그 해당함에 이르게 된 날부터 6월 이내에 그 자가 한 특허출원에 관한
발명에 대하여 동조 제1항 및 제2항의 규정의 적용에 대하여는, 동조 제1항 각호의 어느 하나
에 해당함에 이르지 않았던 것으로 본다.
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하지만 지식재산 국제교육이란 광의의 의미에서 외국 지식재산 환경에
대하여 국내 이해관계자들의 이해를 심화시키고 외국 이해관계자들에게 우
리나라의 지식재산 환경과 노하우를 소개ㆍ전수하는 교육을 포괄하는 것이
다. 따라서 산업재산인력과의 해외 지식재산 실무인력 양성과정이 해외 주요
국의 지식재산 제도를 국내 기업에게 소개하는 교육으로서 필요시 기업의
해외 단기연수를 지원하는 방식으로 운영될 수 있음을 고려하면, 이는 지식
재산 국제교육의 범주에 포함된다고 할 수 있다.
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TAG_C3
기타 국내에 출원된 식물신품종을 기초로 우선권을 주장하여 외국에서도 권리를 보호
받고자 하는 경우 품종보호제도에서는 미국, 유럽, 중국, 일본 등 주요 선진국이 UPOV
회원국371)으로 가입되어 있어 우선권제도의 이용을 통해 주요 선진국에서의 보호가 가능
한 반면, 특허제도 아래에서는 유럽, 중국 등 식물신품종 자체를 특허로 보호하지 않는
주요 국가도 존재하고 있어 우선권제도 활용에 제한이 존재한다.372)
368) 식물신품종보호법 제2조7호
"실시"란 보호품종의 종자를 증식·생산·조제(調製)·양도·대여·수출 또는 수입하거나 양도 또는 대여의 청약(양도 또는
대여를 위한 전시를 포함한다. 이하 같다)을 하는 행위를 말한다. 369) 식물신품종보호법 제56조2항
품종보호권자는 제1항에 규정된 권리 외에 업으로서 그 보호품종의 종자의 수확물 및 그 수확물로부터 직접 제조된
산물에 대하여도 실시할 권리를 독점한다. 다만, 그 수확물에 관하여 정당한 권원이 없음을 알지 못하는 자가 직접
제조한 산물에 대하여는 그러하지 아니하다. 370) 특허법에서는 종자의 수확물, 수확물로부터 직접 제조된 산물, 기본유래품종 등에 대해 등록된 식물의 효력이 미치
는 규정은 없으나, 만약 3자가 이용하는 대상이 둥록된 식물을 그대로 이용하는 경우라면 이용발명에 해당되어 특허
권의 효력이 미칠 수 있다. 371) UPOV에는 2014년 11월 현재 72개국이 가입 중이다.
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