신문> 방탄소년단, 저스틴 비버 제치고 빌보드 ‘소셜 50’ 최장 1위 등극 | 군포철쭉축제

Ⅳ. 중국의 공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법 중국 특허법실시세칙 제13조가 발명자를 “발명창조의 실질적 특징에 대하여 창조 적 공헌을 한 자”라고 정의한다. 그리고 그 발명창조는 청구항의 발명을 기준으로 한 다. 여기서의 실질적 특징이 적어도 신규성을 구비하여야 할 것인데, 나아가 진보성까 지 구비하여야 하는지에 대하여 명확하게 설명한 자료는 발견되지 않았다. 여기서의 창조적 공헌이 공동발명자 판단에서 적용된다는 설명이 있는데, 그 창조적 공헌이 실 질적 특징에 대한 공헌과 어떻게 다른지에 대하여 설명하는 자료를 발견하지는 못하 였다.

대상 발명 7의 발명자는 P4, P23 및 P3이고 원고는 발명자가 아니다. 셋째로, 공동발명의 경우를 살핀다. 두 명 이상의 연구원이 공동으로 발명을 하는 경우에는 각 연구원이 진보성을 인정받을 정도의 기여를 하지 않았더라도 그 들의 기 여의 합이 진보성을 인정받는 경우 그 둘은 공동발명자가 된다. 두 연구원이 창출한 두 신규요소의 각각이 진보성을 인정받지는 못하나 그 두 신규요소의 합이 진보성을 인정받는 경우 각각을 창출한 자가 공동발명자가 되는 것이다.

나. 시나리오 2 갑이 a 발명을 창출하고 그 후 그 a 기술은 공지기술이 되었다. 회사원 을이 그 a 558) 진보성까지 충족되어 특허가 되는지 여부는 발명자 판단과는 무관하다. 기술의 진보의 정도는 발명자의 지 분율에 영향을 미친다. 진보성을 충족하지 못하게 하는 미미한 신규기술의 지분율은 0에 가깝게 된다.

라. 소결 대법원은 2014년의 2011다77313 판결에서 기재된 발명자의 지분이 균등한 것으로 추정하였다. 즉, (예를 들어) 갑과 을이 공동발명자인 것으로 기재되어 있으면 그 둘의 지분율이 각 50%인 것으로 추정된다고 설시한 것이다. 대상 판결은 표면적으로는 지 분율 균등을 추정하는 법리를 제시하지만, 그 이면에는 발명자 기재에 추정력을 부여 하고 있다. 즉, 갑과 을이 공동발명자인 것으로 기재되어 있으면 그 둘의 지분율이 각 50%인 것으로 추정된다는 사실은 그 둘이 공동발명자인 사실은 당연히 추정되고 나 아가서 지분율 균등도 추정된다는 것이다. 그런 측면에서 대법원이 2011다77313 판결 을 통하여 발명자 기재에 추정력을 부여하는 법리를 이미 설시하였는데, 하급심 법원 75178 판결 참조). 이 사건에서 을 제15호증의 1, 2,을 제 16, 17 호증의 각 기재만으로는, D이나 피고 회사가 소속 직원인 원고에 대한 일반 관리자로서 원고에게 자금·설비 등을 제공하여 제1고안의 완성을 후원하거나 위탁한 것 외에 제1고안의 기술적 사상의 창작 행위에 실질적으로 기여 하였다는 점을 인정하기 부족하고 달 리 이를 인정하기에 충분한 자료가 없다. 그렇다면 앞서 본 법리에 비추어 D은 실용신안 공보의 기재에도 불 구하고 제1고안에 관한 고안자로보기 어려우므로, 제1고안에 관한 D의 기여도는 별도로 고려하지 아니한다.”). 685) 대법원 2014. 11. 13. 선고 2011다77313 판결(“위 기술료 가운데 원고 회사가 피고들의 배임행위로 얻지 못한 이익 상당액은 피고 2 지분에 상응하는 금액에 한정된다고 할 것이다. 또한 2인 이상이 공동으로 발명한 때에 는 특허를 받을 수 있는 권리는 공유로 하는데(특허법 제33조 제2항), 특허법상 위 공유관계의 지분을 어떻게 정할 것인지에 관하여는 아무런 규정이 없으나, 특허를 받을 수 있는 권리 역시 재산권이므로 그 성질에 반하 지 아니하는 범위에서는 민법의 공유에 관한 규정을 준용할 수 있다고 할 것이다(민법 제278조 참조). 따라서 특허를 받을 수 있는 권리의 공유자 사이에 지분에 대한 별도의 약정이 있으면 그에 따르되, 그 약정이 없는 경우에는 민법 제262조 제2항에 의하여 그 지분의 비율은 균등한 것으로 추정된다고 봄이 상당하다.”). 발명자․공동발명자 판단 법리에 대한 연구 239 이 그 이면의 의미를 알아채지 못하고 발명자 기재에 추정력을 부여하지 않는 법리 적용의 오류를 범하였던 것이다. 적어도 대상 판결이 선고된 2014년 11월 13일 후에 선고된 하급심 판결들은 모두 대상 판결의 법리를 따르기를 거부한 것이거나 대상 판 결의 의미를 이해하지 못한 것이 된다.

학설의 경우 공동 발명 성립에 부정적 견해와989) 긍정적 견해가990) 있으며, 긍정적 987) 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009다75178 판결(“공동발명자가 되기 위해서는 발명의 완성을 위하여 실질적으로 상호 협력하는 관계가 있어야 하므로, 단순히 발명에 대한 기본적인 과제와 아이디어만을 제공하였거나, 연구 자를 일반적으로 관리하였거나, 연구자의 지시로 데이터의 정리와 실험만을 하였거나, 자금·설비 등을 제공하 여 발명의 완성을 후원·위탁하였을 뿐인 정도 등에 그치지 않고, 발명의 기술적 과제를 해결하기 위한 구체적 인 착상을 새롭게 제시·부가·보완하거나, 실험 등을 통하여 새로운 착상을 구체화하거나, 발명의 목적 및 효과 를 달성하기 위한 구체적인 수단과 방법의 제공 또는 구체적인 조언·지도를 통하여 발명을 가능하게 한 경우 등과 같이 기술적 사상의 창작행위에 실질적으로 기여하기에 이르러야 공동발명자에 해당한다.”). 988) 특허법원 2017. 1. 12. 선고 2015허8042 판결. 989) 성창익, 앞의 평석, 327면; 손천우, 앞의 논문(무권리자의 특허출원(모인출원)에 대한 새로운 판단 기준 : 모 인대상발명을 변경한 발명과 증명책임 등을 중심으로), 552-553면. 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 384 견해 중에는 2016년 특허법 개정 시 도입된 제99조의2를 유추적용할 수 있다는 견해 도 있다.

X는 餡ルーダの試作機를 제작하고 평성 7년 11월 7일 이것을 피고 측에 지참하여 Y 및 피고의 종업원 등의 입회하에 시험을 실시하였다.

1) 원리(principle) 및 모델 影山론은 발명의 성립과정이 “원리를 고려한 착상” 및 “모델 설정”으로 이루어진 다고 설명한다.617) “원리를 고려한 착상”이라는 표현에서의 ‘원리’는 ‘자연법칙’과 상 응하고 물리, 화학의 원리를 말하며,618) 단순한 착상이 아니고 원리에 미치고 있는 착 616) 정차호·강이석·이문욱, “공동발명자 결정방법 및 공동발명자간 공헌도 산정방법”, 중앙법학 제9집 제3호, 2007, 684면. 617) 影山光太郎, 「発明／共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ －一般・実験・共同発明の場合の 発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順－」, 経済産業調査会, 2012, 22-28頁. 618) 影山光太郎, 上揭 論文, 22頁(“前記のように、「発明とは、自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度の ものをいう」。自然法則とは、自然界における法則、すなわち典型的には物理、化学の原理のことである。生物 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 206 상을 말한 것이다.619) 실험에서는 원리를 고려한 착상보다 재현성이 있는 형상의 발 견·제시라는 용어를 사용한다. 따라서 원리 대신 “재현성이 있는 형상(일정한 기술의 실시에 의하여 일정한 효과를 내를 관계임)”의 발견, 지시도 가능하고 충분하다고 한 다.620) ‘모델 설정’은 ‘착상의 구체화’와 비슷한 개념이고, 원리를 고려한 착상에 기초하여 모델이 설정된다.621) 모델은 청구항에서 도출된다.622) 影山론의 기준은 2단계론(藤幸朔)보다 다르다고 한다.623) 그의 차이점에 대하여 우 선 자연법칙을 이용한 기술적 사상에 대하여 “자연법칙을 원리로 생각하고 이를 추출 하고, 실험에 의한 발명의 경우에 일응의 원리까지 고찰을 심화하다”고624) 하고, 그 다음에 기술적 사상의 창작에 대하여 “물체계, 물질계 발명으로 제안한 분류는 발명 의 표현방법(외관, 성격)에 주목하는 것이기 때문에 모델에 해당하는 것이다.”625) 2) 발명자 발명자는 발명을 한 자로서 청구항의 특징적인 구성요소에 관여하고 모델 설정, 원 리를 고려한 착상 중 하나에 기여한 자이다.626) 3) 공동발명 関係の原理は、つきつめれば物理と化学の原理にあたると考えられる。「原理」は、一応のもので足り、範囲は 柔軟に解し、かつレベルは極く基本的、例えば、高校の物理と化学の基礎程度で足りるであろう（または、基本 的に、その程度の素養に基づいて、必要により学習することにより理解でき発明の目的との関係で考えられ、る 程度と考えてよい）。”). 619) 影山光太郎, 上揭 論文, 3頁(“着想を（i）単なる思いつきと（ii）原理を考えた着想に分けたのは”). 620) 影山光太郎, 上揭 論文, 24頁. 621) 影山光太郎, 上揭 論文, 18頁(“着想には、「単なる思いつき」から「原理を考えた着想」の段階が考えられる。 「原理」とは、物理と化学の原理である。「原理を考えた」とは、「原理に考えが及んでいる」の意味である。 着想の具体化は、原理を考えた着想に基づいて「モデルを設定」し、これに実験・計算によって修正を加え、利 用可能なものとすることによって成立する。このように、「着想」「着想の具体化」を更に分析し、着想につい ては「原理を考えた着想」（またはp24で述べるように、これに代わる「再現性ある現象」）を、そのエッセン ス、着想の具体化については「モデルの設定」を、その中心としてそれぞれ抽出することによって、「着想」 「着想の具体化」を、より具体的にする。”). 622) 影山光太郎, 上揭 論文, 26頁. 623) 影山光太郎, 上揭 論文, 18頁(“着想については「原理を考えた着想」（またはp.24で述べるようにこれに代わる 「再現性ある現象」）を、そのエッセンス、着想の具体化については「モデルの設定」を、その中心としてそれ ぞれ抽出することによって、「着想」「着想の具体化」を、より具体的にする。”). 624) 影山光太郎, 上揭 論文, 31頁. 625) 影山光太郎, 上揭 論文, 31頁. 626) 影山光太郎, 上揭 論文, 34頁. 발명자․공동발명자 판단 법리에 대한 연구 207 影山 공동발명론의 공동발명이란 “복수 사람이 발명의 성립에 필요한 행위와 그 사람 사이의 주관적 관여를 가지고 불가결하게 협력해서 성립시킨 발명”이라고 정의 한다.627) 그 정의에 따라서 발명의 성립에 불가결로 필요한 행위는 객관적 측면이고 사람 간에 불가결한 주관적 관여는 주관적 측면이라고 한다.628) 影山론에 따르면, 객 관적 측면 및 주관적 측면이 공동발명의 필수적인 성립요건이 된다.629) 공동발명의 객 관적 측면이라는 것은 발명의 성립에 불가결로 필요한 객관적 행위 즉 특징적인 구성 요소에 관련되어야 하고 구체적으로 말하면 모델 설정 및 원리를 고려한 착상에 객관 적으로 기여한 것을 말한다.630) 여기서 말하는 객관적 측면의 판단은 일반 발명자 인 정기준과 같은 것이다. 그러나 객관적 측면뿐만 아니라 주관적 측면이 있어야 공동발 명으로 인정한다. 다만, 회사 내에서의 관계에서는 주관적 측면이 부족하더라도 연구, 개발의 종업원이면 발명자로 인정할 수 있다고 한다.631) 4) 공동발명자 공동발명자는 대상 발명에 대하여 객관적 측면(원리를 고려한 착상이거나 모델 설 정에 기여)에 직접적으로 기여하여야 하고 주관적 관여에 의해 간접적으로 가담한 자 이다.632) 나. 공동발명자 인정 기준 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법 影山론은 ➀-➉ 단계 순서대로 공동발명자를 인정하고 최종적으로 공동발명자 간 의 지분율을 산정할 수 있음을 제안한다. 공동발명자 인정 기준은 ➀-➄ 단계를 통하 627) 影山光太郎, 上揭 論文, 87頁(“上記を少し具体化して、「複数の者が、発明の成立に必要な行為及びそれらの者 の間の主観的関与をもって、不可欠に協力して成立させた発明」と定義する。”). 628) 影山光太郎, 上揭 論文, 87頁(“この定義のうち、（4）「発明の成立に不可欠に必要な行為」が共同発明の客観 面であり、（ロ）「それらの者の間の不可欠な主観的関与」が共同発明の主観面といえる。”). 629) 影山光太郎, 上揭 論文, 87頁(“この客観面、主観面が共同発明成立の要件となる。”). 630) 影山光太郎, 上揭 論文, 88頁(“発明の成立に不可欠に必要な行為（客観面の行為）は、次のとおりである。一般 には、第2章p.34で述べた「一般の発明者認定の基準」に該当する行為、すなわち特徴的な構成要素に関与し、こ れについて「モデルの設定」または「原理を考えた着想」のいずれかに寄与することである。”). 631) 影山光太郎, 「発明／共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ －一般・実験・共同発明の場合の 発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順－」, 経済産業調査会, 97頁(“会社内での関係会社内で も、直接「研究・開発の進展（発明の成立）に向けて」研究・開発を行っている部門と同部門から委託を受けて 測定等を行う部門との関係を考えると、測定等部門には共同発明成立のための主観面が欠けていることがありう る。この場合、研究・開発部門の従業員のみが発明者となると考えられる。”). 632) 影山光太郎, 上揭 論文, 101頁. 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 208 여 순서대로 판단할 수 있을 것이다. ➅-➉ 단계는 공동발명자 간의 지분율을 산정하 는 절차이고 각 발명자의 지분율을 산정할 수 있다. 그리고 影山론에서 말하는 발명은 물체계이거나 물질계인 경우의 두 경우 모두를 포섭한다.633) 1) 발명의 특징적 구성요소 파악 일반발명자, 시험, 공동발명자를 인정하기 전에, 우선적으로 파악해야 할 것은 발 명의 기본적인 특징이고 이하 ➀-➁ 단계에서 그의 판단방법을 제시한다.

회사에서 퇴사한 갑의 연구를 을이 계속 연구하도록 하는 경우 갑과 을 사이에 직 접적인 소통이 존재하지는 않지만 적어도 회사는 그들의 연구가 합쳐진다는 점을 잘 알고 또 을은 전임자의 연구를 계속한다는 점을 알게 된다. 이러한 정도의 인지만으로 도 갑과 을을 공동발명자로 인정하여야 한다. 이러한 경우 회사가 주관적 의사를 가졌 다고 볼 수도 있고 또는 을이 주관적 의사를 가졌다고 볼 수도 있다. 그렇다면, 공동 발명자 모두가 쌍방향(two-way) 주관적 의사를 가지지 않아도 그 중 적어도 1명이 주 관적 의사를 가진 경우에도 그들 사이의 공동발명자성을 인정할 수 있을 것이다.