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115)小林健男, 「共同研究と職務発明」, 開発社, 1975, 37頁(“ 一般に共同研究開発に投入された人材、労力の多少は 共同発明における持分算定上重要な要素をなす。人的要素が共同発明の完成に与える貢献の度合を無視すること は到底できないからである。これらしたがって、一般論として共同研究開発に投入された人材の数が多い側は、 そうでない側に比較して大なる持分を有する。また、単位時間あたり極めて苛酷な重労働に従事せざるをえない 共同発明者の持分は、そうでない者のそれに比較して大きい。”). 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 84 그 이용을 다른 쪽의 공동발명자에게도 인정하고 있을 때, 그 물적 설비의 제공과 이 용은 공동발명자의 지분 산정상 고려해야 하는 요소 중 하나가 된다. 특히 이러한 설 비가 대체성을 가지지 않는 특수한 것 및 거액의 설비 투자 자금을 필요로 하는 성질 의 연구설비라면, 이러한 설비의 제공자인 공동발명자의 지분은 그렇지 않은 사람의 지분에 비해서 크다고 생각할 수 있다.116) 공동연구개발 수행 과정에서 다양한 기재를 사용한 경우, 기재의 양 및 가격도 기 재제공자인 공동발명자의 지분 산정에 영향을 미친다.117) 특히 사용된 기재가 회소가 치를 가져, 쉽게 입수할 수 없는 것이거나 양적으로는 근소하지만, 비정상적으로 고가 이므로 이러한 특수 기재의 제공자인 공동발명자의 지분은 관련된 기재를 제공하지 않는 다른 공동발명자의 지분보다 크다.118) 마) 연구개발 자금 부담의 유무 및 그 정도 공동연구개발에서 연구개발 자금 부담의 유무 및 그의 정도는 각 공동발명자의 지 분산정 상 고려해야 하는 요소가 된다. 이것은 마치 몇 명이서 토지, 건물을 구입하는 경우, 그 거출금액의 비율로 지분을 정하는 생각과 거의 같은 면을 가진다.119) 바) 기타 사정 이상의 (가)-(마)의 요소 외에 공동발명의 완성에 중대한 영향을 주는 사정이 있을 수 있다. 예를 들어 공동연구과제의 해결에 도움이 되는 특수한 정보의 입수나 새로운 정보의 획득이 공동발명자 중 누구에게 이루어졌는지 등의 사정이 그것이다. 이러한 116) 小林健男, 「共同研究と職務発明」, 開発社, 1975, 37頁(“共同研究開発のために利用された設備ないし投下され た器材等の有無及び量の大小共同発明者が共同研究開発を遂行するためにさまざまの研究設備を提供し、その利 用を他方の共同発明者にも認めているとき、この物的設備の提供と利用は、共同発明者の持分算定上考慮すべき 要素の一つとなる。ことに、これらの設備が代替性を有しない特殊なものであること並びに新規に右設備を設置 するものとすれば、巨額の設備投資資金を要する性質の研究設備であるならば、これら設備の提供者である共同 発明者の持分は、そうでない者の持分に比較して大きいと考えられる。”). 117) 小林健男, 「共同研究と職務発明」, 開発社, 1975, 37頁共同研究開発遂行の過程で多種多様の器材を使用する場 合、右器材の量及び価格も器材提供者たる共同発明者の持分算定に影響を及ぼす。 118) 小林健男, 「共同研究と職務発明」, 開発社, 1975, 37頁ことに、使用された器材が稀少価値を有し、容易に入手 できないものであったり、量的には僅少ものであっても、異常に高価なものであるようなときには、これら特殊 器材の提供者たる共同発明者の持分は、かかる器材を提供しない他の共同発明者の持分よりも大きい。 119) 小林健男, 「共同研究と職務発明」, 開発社, 1975, 37頁共同研究開発における研究開発資金の負担の有無及びそ の程度は、各共同発明者の持分算定上考慮すべき要素となる。 これは、あたかも数人で土地、建物を購入する場合、各自の持分が原則としてその拠出金額の割合で定ま る、とする考えとほぼ同じ面をもつ。したがって、まず資金提供者たる共同発明者の持分は、資金を 提供しない共同発明者の持分よりも大きい。さらに、資金提供者たる共同発明者間においては、資金 の額の大なる共同発明者の持分が、資金の額の小なる共同発明者のそれよりも大きい。 공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법에 관한 우리나라, 일본, 미국, 중국 및 독일의 법리연구 85 사정도 해당 공동발명의 완성에 공헌한 사실인 것은 의심하지 않는다. 따라서 이러한 사정을 지분 산정의 하나의 요소로서 고려하는 것이 합리적이다.

650) 影山光太郎, 上揭 論文, 124頁. 651) 影山光太郎, 上揭 論文, 124頁. 652) 影山光太郎, 上揭 論文, 125頁. 653) 影山光太郎, 上揭 論文, 125頁. 654) 影山光太郎, 上揭 論文, 108頁(“寄与の程度は、一般に、(イ)技術的な不可欠性の程度、（ロ）技術レベル、 (ハ）有用と考えられる程度、に特許発明であれば、寄与した特徴的な構成要素の数（例、請求項の数）、(ホ）構 成要素の特徴の程度、A新規性、進歩性の程度のような要因から成ると考えられる。”). 655) 影山光太郎, 上揭 論文, 113頁(“各発明者について、発明への寄与（の程度）=原理への寄与+モデルへの寄与=原 理のウェイト×原理への寄与の程度+モデルのウェイト×モデルへの寄与の程度上記の発明への寄与の程度を整理し て各人の割合を算定すると、共同発明者間の寄与割合となる。”). 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 212 각 발명자의 발명에 대한 지분율 = 원리에 대한 기여 + 모델에 대한 기여 = 원리 중요도 × 원리에 기여 정도 + 모델의 중요도 × 모델에 대한 기여 정도 <표 19> 발명자의 지분율 산정방법(影山) ➇의 경우: 모델만의 기여로서, ➈에 의한다. 모델에 기여만 고려하여 발명자의 지분율을 산정한다.656) ➆의 경우: ➆ 및 ➈에 의한다. 원리+모델에의 기여를 합계하여 각 발명자의 지 분율을 산정한다.657) 이상 ➀-➉ 단계 절차를 순서로 이하 그림에서658) 공동발명자 인정, 공동발명자간 의 지분율을 산정 절차를 제시한다.

나. 東京地方裁判所 平成27年2月26日 平成23年(ワ)第14368号 判決(대상 발명1: 100%, 대상 발명2: 100%, 대상 발명3: 70%) 출원서의 기재에 따르면 대상 발명1의 발명자는 원고이며, 대상 발명2의 발명자도 원고이고, 대상 발명3의 발명자는 원고 및 B이다. 원고는 대상 발명 1 및 2에 대하여 는 (기재에 따라) 100% 지분율을 주장하면서, 대상 발명 3에 대하여는 공동발명자 B 가 주로 데이터의 취득, 명세서 작성 등 창조성이 낮은 작업을 하였다는 이유로 자신 의 지분율을 70%로 주장하였다.

(6) 원리를 추출할 수 있는 경우 원리 및/또는 모델의 관여자에 대해서 다음의 어느 경우인가를 검토한다.

② 원리와 모델 사이의 상대적인 가치는 원리에서 모델의 예측난이성의 고려가 중 요하다고 생각된다. 따라서 원리와 모델의 중요도는 원리에서 모델의 예측난이성을 기본으로 하여 원리·모델의 절대적 가치를 고려하여 판단해야 할 것으로 생각하고 있 다.”175) 원리·모델의 예측의 난이성이란 기술적 차이(정도, 분야, 표현, 절차 등)의 크기(대 소)에 따른 것이다. 이하 표에서176) 그의 고려요소를 표시한다.177) ※₁ 전기 요인의 플러스 마이너스에 어려움이 발생하는지, 실제에 발명하기 쉬운 이유에 생각 ※₂ 예를 들면, a와 b 또는 c 사이에서 원리·모델의 중요도가 5% 등이 있음 175) 影山光太郎, 「発明／共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ －一般・実験・共同発明の場合の 発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順－」, 経済産業調査会, 104頁(“したがって、原理とモデル のウェイトは、原理からモデルの予測難易性を基本とし、原理・モデルの絶対的価値を考慮して、判断すべきも のと考えられる。”). 176) 影山光太郎, 「発明／共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ －一般・実験・共同発明の場合の 発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順－」, 経済産業調査会, 105頁(도면7·3를 참고하여 정리한 것이다. ). 177) 影山光太郎, 「発明／共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ －一般・実験・共同発明の場合の 発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順－」, 経済産業調査会, 104頁(“極く概括的にいえば、予測 難易性は、技術的隔たり（程度、分野、表現手順等について）の大小によるといえよう。”). 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 98 3) 원리·모델에 대한 기여와 그 정도 ① 발명자로 인정하는 과정에서 객관적 측면의 행위에 어느 원리 또는 모델에 불 가결한 기여가 요구된다. 발명에 대한 기여는 원리에 기여 및 모델에 대한 기여를 맞 춘 것이라고 한다. 여기서 말하는 기여는 지력과 노력 등을 제공함에 근거한 것이 다.178) 발명의 성립을 위해 불가결한지 여부에 대해 특허발명은 기본적으로 특징적인 구 성요소(특허성 있는 사항)에 해당하는지 여부를 생각하지만 발명의 성립은 전체로서 발명자 인정을 위한 것이기 때문에, 어느 정도 유연하게 범위를 넓혀 생각해도 좋을 것이라고 한다.179) 위의 불가결 여부 설명은 실험에 의해 발명이 성립하는 경우에 일 응의 원리가 실험조건, 성과물(모델)을 예측 가능한 정도가 아닌 경우에는 원리·모델 이 구분할 수 없고, 재현성 있는 현상, 실험조건, 성과물이 일체로 나타나므로, 그 일 체가 된 것에 대해 성립한다.180) 또한 원리 및 모델 모두에 중요한 기여는 하고 있지 않지만, ‘상당정도’의 기여를 행하여, 이러한 기여를 맞추어 원리 또는 모델에 발명의 성립에 충분한 기여를 한 자 와 동일한 정도 이상의 기여를 한 자는, 공평의 견지에서 발명자로 인정된다는 경우가 있다고 생각된다.181) 178) 影山光太郎, 「発明／共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ －一般・実験・共同発明の場合の 発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順－」, 経済産業調査会, 106頁(“発明者となるためには、客 観面の行為である原理またはモデルへの不可欠な寄与が要件となる。発明への寄与は、原理への寄与とモデルへ の寄与を合わせたものである。寄与は知力、労力等の提供によってなされる。”). 179) 影山光太郎, 「発明／共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ －一般・実験・共同発明の場合の 発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順－」, 経済産業調査会, 106頁(“。発明成立のために不可欠 か否かは、特許発明については、基本的に、特徴的な構成要素（特許性ある事項）に該当するか否かで考える。 ただし、ここでは、発明の成立は前提として、発明者の認定のためであるから、ある程度柔軟に範囲を広げて考 えてよいであろう（p218注3も参照）。”). 180) 影山光太郎, 「発明／共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ －一般・実験・共同発明の場合の 発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順－」, 経済産業調査会, 106頁(“上記の不可欠か否かの説明 は、実験によって発明が成立する場合で、一応の原理が実験条件、成果物（モデル）を予測しうる程度でない場 合には、原理・モデルが区分できず、再現性ある現象、実験条件、成果物が一体としてあらわれるので、その一 体となったものについて成立する。”). 181) 影山光太郎, 「発明／共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ －一般・実験・共同発明の場合の 発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順－」, 経済産業調査会, 107-108頁(“また、原理及びモデル のいずれにも不可欠な寄与はしていないが、「相当程度」の寄与は行い、これらの寄与を合わせ、原理またはモ デルに対して発明成立に足る寄与を行った者と同程度以上の寄与をした者は、公平の見地から発明者と認めてよ い場合があると思われる（例えば、原理またはモデルの一方のウェイトが極めて小さい発明で、原理及びモデル 공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법에 관한 우리나라, 일본, 미국, 중국 및 독일의 법리연구 99 ② 관계자(발명자)의 범위에서, 같은 원리 또는 모델에 대한 불가결한 기여를 했다 고 해도, 그 정도가 생각된다.

896) 布井要太郞, “共同発明者の要件”, 判時1927号, 2006, 14-18頁. 단지 기술수준에 관한 정보를 제공한다든지, 오 로지 타인의 지시에 따라 정신적 작업을 하는 자는 공동발명자는 아니다. 하지만 위와 같은 자도 자기의 사고 를 부가함으로써 공동발명자로 될 수 있다. 예를 들면, 타인의 지시에 변경을 가한다든지, 개량을 한다든지, 또 는 기술수준으로부터 새로운 해결방법 예를 들면, 공지의 부분의 신규한 결합에의 방향을 제시하는 등의 경우 이다. 다른 한편, 공동발명자의 독자의 기여는, 구체적인 기술적 방법의 설명의 체재(体裁)를 취할 필요는 없 다. 기술적 문제해결에 이르는 기초를 이끈다든지, 기술적 문제해결에 이르는 자연현상 또는 작용효과의 관련 성을 찾아 낸 자도, 공동발명자일 수 있다.

가. 관련 판례 1) 모인의 성립 범위에 대한 판례 가) 실질적 동일성 기준 판례 종전 판결들은, 모인출원(내지 모인특허)인지 여부에 관하여는 ① 특허 출원발명과 모인대상발명(정당한 권리자의 발명)이 실질적으로 동일한지 및 ② 모인행위가 있었 는지의 2가지 요건을 중심으로 판단하였는데 별도의 법리 판시 없이 원심 판단을 수 긍한 것이긴 하지만 대법원 2005. 2. 18. 선고 2003후2218 판결 등은 ‘실질적 동일성’ 기준에 입각한 판결이라고 볼 수 있을 것이다.

와이즈만 과학자들은 1988년 봄 자신들의 결과를 학술지 투고를 위한 논문 형태로 작성한 다음 논문 발행 전에 논문 초안을 Schlessinger 교수(과거 와이즈만에서 근무 했지만 Meloy 연구소에서 안식년 중이었는데, Meloy는 후에 이 사건 당사자인 Rorer 그룹에 합병됨)에게 송부했다. Schlessinger 박사는 와이즈만에게 실험에 사용할 두 개 의 모노클로날 항체(자신과 그 팀이 Meloy에서 개발한 것임)를 제공하였는데 이 항체 들이 (와이즈만 과학자들이 자신들의 발견이라고 주장하는) 상승효과에 어떤 역할을 했는지에 대해서는 당사자 간에 다툼이 있다.

위 ①과 ②의 견해는, 모인의 성립 범위를 벗어나는 정도의 변경이 모인대상발명에 가해진 경우 해당 부분의 완성에 대한 피모인자와 모인자의 실질적인 협력관계(공동 발명의 주관적 요건)가 없는 경우에는 정당한 권리자의 지분을 인정할 수 없다는 입 장으로 이해된다. 반면, ③의 견해는 모인 성립 범위를 실질적 동일성으로 보면서 이 를 벗어난 개량발명에 대해 정당한 권리자(피모인자)의 지분을 인정하기는 곤란하다 는 입장으로 보인다. 견해 ③에 따르면, 모인대상발명이 A를 기준으로 실질적 동일성 이 인정되는 범위는 A′, 실질적 동일성의 범위를 벗어났으나 진보성은 없는 범위는 A″라고 할 때, 모인자의 개량발명이 A′이든 A″이든 모두 정당한 권리자의 지분은 764) 강헌, 모인출원에서의 정당한 권리자의 이전청구에 관한 연구, 산업재산권 제42호, 2013, 133면. 765) 성창익, 앞의 평석, 327면; 손천우, 앞의 논문(무권리자의 특허출원(모인출원)에 대한 새로운 판단 기준 : 모 인대상발명을 변경한 발명과 증명책임 등을 중심으로), 552-553면. 한편, 성창익, 앞의 평석, 331면에서는, 대상 판결(대법원 2005. 2. 18. 선고 2003후2218 판결)의 사안에서 원고의 선행발명 자체의 완성에 관하여 피고가 기여한 것이 있었다고 가정하면 어떻게 될 것인가. 이 경우에는 선행발명이 원 피고의 공동발명으로 될 수는 있겠지만, 이 사건 특허발명의 기술적 특징부의 완성에 관하여 원고가 관여하지 않은 이상 이 사건 특허발명 은 여전히 원 피고의 공동발명으로 볼 수 없을 것이라고 하고 있다. 이러한 견해는 앞서 소개한 특허법원 2017. 1. 12. 선고 2015허8042 판결과는 다른 입장으로 볼 수 있을 것이다.