유럽 - [전남도]전남도의회 민병대 의원, 공기업 노동자이사제 도입 조례 발의 | 군포철쭉축제

(주) 클레임, 발명의 상세한 설명에서 출발한다. 에기서 실험에 의한 발명의 경우, 185) 影山光太郎, 「発明／共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ －一般・実験・共同発明の場合の 発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順－」, 経済産業調査会, 頁(“109면 186) 影山光太郎, 「発明／共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ －一般・実験・共同発明の場合の 発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順－」, 経済産業調査会, 113頁(“各発明者について、発明へ の寄与（の程度）=原理への寄与+モデルへの寄与=原理のウェイト×原理への寄与の程度+モデルのウェイト×モデ ルへの寄与の程度上記の発明への寄与の程度を整理して各人の割合を算定すると、共同発明者間の寄与割合とな る。”). 187) 影山光太郎, 「発明／共同発明の成立と共同発明者の認定から評価・処遇へ －一般・実験・共同発明の場合の 発明者認定と共同発明者間の寄与割合算定の基準・手順－」, 経済産業調査会, 113頁(“関係者の、主観的関与によ る寄与の程度は分かり難いの合わせて、で、客観面に直接的に寄与した別の関係者の寄与との比較を適宜考慮す る。なお、上記の寄与割合は、発明者の認定の当否を振り返る意味合いもある。”). 공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법에 관한 우리나라, 일본, 미국, 중국 및 독일의 법리연구 101 클레임을 물의 발명에 있어서의 성과물, 물을 생산하는 방법의 발명에 있어서의 실험 조건을 단적으로 제시하고 있다.

➄ 단계: 원리 또는 모델의 관여자(간접적 가담자 포함) 중 이들에게 불가결한 기 여를 하지 않은 자를 제외한다.641) 이 단계까지는 발명자 간의 지분율을 묻지 않는다. 이 단계에서 공동발명자 인정에 대하여 완료한다.642) 이상 ➂-➄ 단계를 통하여 원리 또는 모델에의 직접·간접적인 불가결의 관여자를 발명자로 인정한다. 발명자 인정의 판단요소로는 발명을 구성하는 원리 및 모델이 있 는데, 단독발명인 경우는 발명자의 지분율을 100%로 볼 수 있기 때문에 원리 및 모델 의 기여에 대해 고려할 필요는 없다. 하지만 공동발명자인 경우, 공동발명자 간의 실 제 지분율을 산정하여야 한다.643) 그래서 원리 및 모델의 독창성(창작성)을 고려하여 638) 影山光太郎, 上揭 論文, 124頁. 639) 影山光太郎, 上揭 論文, 124頁. 640) 특징적 요소, 원리, 모델에 실질적 기여 641) 影山光太郎, 上揭 論文, 124頁. 642) 影山光太郎, 上揭 論文, 124頁. 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 210 구분 원리·모델 의 구분 여부 원리에서 모델의 예측 난이 예측난이의 이유 원리·모델의 중요성 (예 원리:모델) a. 구분 가능 예측 용이 원리와 모델이 기술적으로 가까움 원리의 중요도 높음(10:0~8:2) b. 원리와 모델의 계기에 불과함 모델의 중요도 높음 (4:6~2:8) c. 예측 곤란 원리와 모델이 기술적 차이가 있음 모델의 기술이 높음 모델의 중요도 높음 (4:6~2:8) d. 구분 불가능 (원리에서 모델의 예측 문제를 발생하지 않음) 모든 모델. 원리대신 재현성 있는 현상 (0:10) <표 17> 원리·모델의 구분, 예측난이성, 중요성(影山) 각 중요도를 대비해서 판단하여야 한다.644) 影山은 원리 및 모델의 두 단계 중 어느 한 단계의 기여를 기준으로 하는 것을 명확하게 제시하여야 공동발명자 인정 체계의 출발점이 되기 때문이라고 주장한다.645) 이하에서 원리·모델의 중요도 및 원리·모델의 기여에 대한 판단 절차를 제시한다.

(나) 모인자의 행위가 권리범위에 기여하지 않은 경우 “모인자의 발명이 권리범위에 기여하지 않을 경우에는 공유의 권리로 안 되는 것으 로 생각된다. 이 때문에 진정한 권리자에게 권리 모두를 귀속하게 된다. 그렇다고 하 면 진정한 권리자에 의한 이전청구가 인정된다.”92) 89) 知的財産高等裁判所 平成19年7月30日 平成18年(行ケ)第10048号 判決. 90) 大阪地裁 平成12年7月25日 平成10年(ワ)第10432号 判決. 91) ”발명자는 특허청구범위에 기재된 발명에 대해서 그 구체적인 기술수단을 완성시킨 자를 말한다.“ 92) 日本国際知的財産保護協会, 「特許を受ける権利を有する者の適切な権利の保護の在り方に関する調査研究報告 書 」 , 2010.3. 24頁(“冒認者の発明が権利範囲に寄与しない場合60には、共有の権利とならないものと考えられ る。このため、真の権利者に権利の全てが帰属することとなる。そうであるとすると、真の権利者により移転請 求が認められることになる。 なお、冒認者が出願人となって出願手続を遂行している間に支出した費用について は、真の権利者が特許権の一部又は全部を取得する場合には、特許権の発生と帰属に関する理 論構成に応じて、 공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법에 관한 우리나라, 일본, 미국, 중국 및 독일의 법리연구 75 <구체화를 한 자는 발명자가 아니라는 설명> 착상 및 구체화를 나누는 사고방식에 따르면 발명의 완성에 이르는 측면에서 공동 발명자 여부를 검토할 수 있다. 발명은 항상 착상의 구체화 과정을 거쳐서 완성에 이 른다고 보면, 착상 자체가 구체적인 경우, 즉 발명에 필요한 ‘가시화’ 과정이 착상 자 체에 포함되고 있다고 평가할 수 있는 경우에는 그 후의 구체화 작업은 창작과 무관 하게 된다. 이 경우는 해당 구체적인 아이디어를 제공한 행위 자체로 발명이 완성된 것이다. 그 후에 관여한 자는 이 발명을 확인했을 뿐이라고 말할 수 있게 되며 착상의 제공자만이 발명자로 알려지게 된다.93) 2. 공동발명자의 인정기준 가. 학설 1) 吉藤說: 공동발명자 여부 판단 –2단계설 본 학설은 공동발명자 인정에 관한 일본 “학설의 효시 중 하나로서 저작물, 논 문, 판례에서 다년간에 걸쳐 광범위하게 소개·인용되어 온 것이다.”94) 다만, 지금의 관 점에서 바라보면 이 학설의 설명은 판단이 쉬운 대상만을 제시하고 판단이 어려운 대 상에 대하여는 인식을 하지 못하였다는 한계를 가진다. 이 학설은 일본에서 특허법 법 리가 정치하게 발달하기 전에 형성된 것이어서 그 후 비판의 대상이 된다. 일본에서는 물론이고 우리나라에서도 광범위 하게 인용된 표현은 다음과 같다.

부: 모인발명을 중심으로 공동발명자가 되기 위해서 해당 발명의 특징적 부분에 실질적으로 기여하여야 한 다는 객관적 요건이 충족되어야 함은 물론이다. 쟁점은 공동발명자로 인정하기 위해 서 그 객관적 요건 외에 주관적 요건도 반드시 필요한지 여부이다. 예전에는 주관적 요건이 필요하다고 가볍게 설명하기도 하였는데, 현대의 다종다양한 연구상황을 감안 하면 그 주관적 요건을 엄격하게 요구하기가 어렵다고 생각된다.

가. 1단계: 공지요소와 신규요소의 구별 각 청구항의 구성을 공지기술의 구성요소(공지요소)와 새로이 창작된 구성요소(신 규요소)를 나눌 수 있다. 청구항의 공지요소와 신규요소를 구별하기 가장 쉬운 청구항 으로는 소위 Jepson 형태의 청구항인데, 그 청구항은 전반부인 전제부에 공지요소들 을 기재하고 후반부인 특징부에 그 발명의 특징적인, 즉 신규요소들을 기재한다.

다. 주관적 요건 필요 여부 조영선 교수는 공동발명자 요건에 객관적 요건 외에 주관적 요건이 필요하다고 주 장하며, 그 주장의 근거로 저작권법에서 주관적 요건을 필요로 하므로 특허법에서도 필요하다는 점을 제시한다.48) 저작권법에서 주관적 요건이 필요한 이유가 무엇일까? 혹시, 저작권법에서 주관적 요건이 필요한 이유가 특허법에서 주관적 요건을 필요로 하기 때문이 아닐까? 필자는 이 글에서 저작권법에서든 특허법에서든 주관적 요건이 반드시 필요한 것이 아니라고 주장한다.

가. 착상 및 구체화 개념의 재정립 착상을 기준으로 발명자를 판단하여야 하며, 명확하며 재현 가능한 상태에서 그 착 상은 완성된 발명이 된다. 발명인 착상을 구체화 하는 행위, 효과를 확인하는 행위, 실 물로 구현하는 행위는 통상은 발명의 행위가 아니다. 그러나, 구체화 등의 과정에서 새로운 착상을 하게 되면 그 새로운 착상을 하는 자는 그 착상에 대하여 새로운 발명 자가 된다.

특허법상 모인(冒認) 법리 5 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 특허법상 모인(冒認) 법리 253 제5장 특허법상 모인(冒認) 법리 I. 우리나라 1. 모인의 의의 발명을 한 사람 또는 그 승계인은 특허법에서 정하는 바에 의하여 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다(특허법 제33조 제1항 본문). 만일 이러한 정당한 권리자 아닌 자 (‘무권리자’)가 한 특허출원의 경우 거절이유에 해당하며(특허법 제62조 제2호), 무권 리자의 특허출원이 특허로 등록된 경우 무효사유에 해당하는데(특허법 제133조 제1항 제2호), 실무상 무권리자 출원 특허를 모인(冒認) 출원 특허라고 부르는 경우가 많 다.711) 모인출원의 유형으로, ① 정당한 권리자 모르게 제3자가 무단으로 출원하는 경우, ② 공동발명에 있어 공동발명자 일부를 누락한 채 나머지 공동발명자의 명의로 출원 하는 경우, ③ 정당한 권리자의 출원 이후에 제3자가 서류를 위조하는 등 무단으로 출 원인 명의변경을 하는 경우, ④ 정당한 권리자와 승계인 사이의 출원인 명의변경 약정 에 하자가 있어 특허를 받을 수 있는 권리를 승계한 자의 출원이 결과적으로 무권리 자 출원으로 되는 경우 등이 흔히 거론되는데,712) 모인의 의의에 대한 특허법상 명문 의 규정은 없고 특허법 제34조에서 ‘발명자가 아닌 자로서 특허를 받을 수 있는 권리 의 승계인이 아닌 자’를 ‘무권리자’라고 칭하고 이하 무권리자 출원 특허에 대한 정당 한 권리자의 보호에 대해 규정하고 있을 뿐이다.

다음으로 방안 3-2는, 방안 3-1과 같은 개정에 추가하여 ‘모인대상발명으로부터 통 상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는 발명’에 대해서는 정당한 권리자가 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다는 점도 함께 규정하는 것이다. 구체적으로는 특허를 받을 수 있는 권리에 대해 기본적으로 제33조에서 규정하고, 특허를 받을 수 있는 권리의 공유 에 대해 제33조의2를 신설하여 제1항에서는 공동발명의 경우에 대해 규정하고, 방안 3-1의 내용(공동발명 외에 공유가 성립할 수 있는 경우)은 제2항에 규정하는 것이다. 여기에서 ‘공동발명 외에 공유가 성립할 수 있는 경우’는, ① 주관적 공동은 결여되어 있지만 객관적 공동은 인정되는 경우(2명 이상이 공동 창작의 의사 없이 발명의 완성 에 공동으로 기여한 것으로 인정되는 경우)를 일반적으로 규정하는 방안과, ② 모인 상황에만 적용되는 경우(무권리자와 정당한 권리자가 무권리자의 특허출원 발명에 공 동으로 기여한 것으로 인정되는 경우)로 제한적으로 규정하는 방안이 가능할 것인데, 위 ①, ② 방안 중 ②의 경우 앞서 본 ‘방안 1’의 내용과 사실상 차이가 없게 된다.

- 구 착상이 공개되지 않아 비밀정보인 경우 그 구 착상을 활용하여 새 착상을 한 자는 구 착상을 한 자와 공동발명자가 된다.434) <표 12> 착상과 구체화 법리 제안 바. 미국식 착상 및 구체화 법리의 도입방안 위 조영선 교수의 설명은 미국식을 기본으로 하면서도 몇 군데 오해의 소지를 가 진다. 그래서 필자는 미국식 법리를 도입하는 우리의 착상·구체화 법리를 다음과 같이 운영하여야 한다고 주장한다.