이어폰 _ 日 “코로나19 아직 ‘유행’ 아냐…발생 초기에서 좀 더 진행” | 군포철쭉축제

290) 專利法 第22條 第3項(创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具 有实质性特点和进步.). 291) 尹新天, 「中国专利法详解」, 知识产权出版社, 2014, 53頁(“上述规定从正反两个方面界定了发明人或者设计人 的范围。其中的实质性特点”，对发明或者实用新型而言，应当与《专利法》第二十二条第三款规定的“与现有技术相 比该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”中提到的“实质性特点”具有同样 的含义”) 292) 專利法實施細則(2010年)第二十一条(发明或者实用新型的独立权利要求应当包括前序部分和特征部分，按照下列规 定撰写： 　　（一）前序部分：写明要求保护的发明或者实用新型技术方案的主题名称和发明或者实用新型主题与最 接近的现有技术共有的必要技术特征； 　　（二）特征部分：使用“其特征是……”或者类似的用语，写明发明或者实用新型区别于最接近的现有技 术的技术特征.这些特征和前序部分写明的特征合在一起，限定发明或者实用新型要求保护的范 围.). 293) 尹新天, 「中国专利法详解」, 知识产权出版社, 2014, 53頁(“在一般情况下对应于《专利法实施细则》第二十条 第一款规定的独立权利要求特征部夯记载的“区别于最接近的现有技术的技术特征”). 공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법에 관한 우리나라, 일본, 미국, 중국 및 독일의 법리연구 123 실질적 구별이 있어야 한다.”294) ‘현존 디자인 또는 현존 디자인의 특징적 조합과 상 호 비교하여 실질적 구별을 하는 것’이 앞서 발명과 실용신안 부분에서 살핀 ‘실질적 특징’의 판단과 유사한 메커니즘을 가진다. 여기에서 언급된 ‘실질적 특징’은 일반적 인 경우에서는 특허법 실시세칙 제28조295)에서 기재한 ‘디자인요점’을 확인할 필요가 있는 것이다.296) 특허심사지침에서 말하는 '실질적 특징'의 의미는 다음과 같다. “발명이 특출한 실 질적 특징을 가지고 있다는 것은 통상의 기술자의 입장에서 당해 발명이 선행기술과 의 통상의 비교에서 쉽게 나타나는 것이 아닌 것을 말한다. 가령 당해 발명이 통상의 기술자가 선행기술에 근거하여, 그리고 합리적인 논리로 분석하고 추리하거나 또는 제한된 실험으로 얻을 수 있는 것이면 당해 발명은 쉽게 나타나는 것으로서 선명한 실질적 특징이 없다.”297)298) 위 견해에 따르면 실질적 특징은 진보성(창조성) 요건을 충족하여야 한다. 한 견해에 따르면 창조성을 인정하는 과정에서 신규성 요건을 갖추 는 것을 당연히 전제조건으로 하여야 하고 신규성을 충족하지 않으면 실질적 특징이 없고 창조성도 없는 것이다.299) 위 설명만으로는 신규성만을 구비한 요소도 실질적 특 징을 가진 요소인지, 아니면 진보성(창조성)까지 구비한 요소만이 실질적 특징을 가진 요소인지가 명확하지 않다.

구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 290 받을 수 있는 권리를 갖지 않은 자가 행한 출원을 강학상 모인(冒認)출원이라 부른 다.774) 나. 모인출원 특허의 거절 무효 1) 개요 일본의 경우 우리 특허법 제33조에 직접 대응하는 조문은 없지만 제29조에서 ‘발명 을 한 자’가 특허를 받을 수 있다고 하고 있고,775) 제33조에서 특허를 받을 수 있는 권 리의 이전을 규정하고 있으므로 결국 발명자 또는 승계인만이 특허를 받을 수 있는 점은 동일하며 무권리자 출원과 공동출원 위반이 모두 거절이유 및 무효사유로 되는 점도 동일하다.776) 한편, 일본의 경우 ① 특허 출원 발명과 모인대상발명의 실질적 동일성 및 ② 모인 행위가 입증되면 모인출원으로 인정하는 것으로 보인다.

7. 우리나라의 공동발명자 지분율을 산정한 판례 연구 가. 별도 약정이 없으므로 균등지분으로 추정한 사례들 대법원은 특허를 받을 수 있는 권리가 재산권이라는 점, 그것으로 인한 직무발명 보상금을 받을 수 있는 권리도 재산권이라고 보고 그 권리에 민법의 공유 법리를 적 용하여 별도 약정이 있는 경우에는 그 약정이 정당한 것으로 추정하되, 약정이 없는 경우에는 지분율은 균등한 것으로 추정된다고 설시한 바 있다.675) 이러한 대법원의 법 672) 東京地方裁判所 平成26年12月19日 平成23年(ワ)第33365号 判決(“発明者とは，特許請求の範囲に記載された発 明について，その具体的な技術手段を完成させた者，すなわち，ある技術手段を着想し，それを具体化して完成 させるための過程において発明の特徴的部分の完成に創作的に寄与した者をいうと解すべきところ，この発明の 特徴的部分とは，特許請求の範囲に記載された発明の構成のうち，従来技術には見られない部分，すなわち，当 該発明特有の課題解決手段を基礎付ける部分をいうと解するのが相当である。”). 673) 大阪地方裁判所 平成21年(2009)8月27日 平成17年(ワ)第11598号 判決; 東京地方裁判所 平成28年(2016)4月28日 平成24年(ワ)第21035号 判決 등. 674) 知的財産高等裁判所 平成19年(2007)3月29日判決 平成18年(ネ)第10035号 判決; 東京地方裁判所 平成18年 (2006)9月12日 平成16年(ワ)第26283号 判決; 東京地方裁判所 平成25年(2013)12月13日 平成24年(ワ)第2689号 判 決 등. 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 232 리에 따라 균등지분을 인정한 하급심 사례는 다음과 같다.

라. 미국의 화학발명의 공동발명자 판단: Falana v. Kent 판결549) 원고는 화학박사로서 포닥(post-doc) 과정의 일환으로 Kent 대학교에서 연구하였 다. 그는 특정한 조성물을 합성하는 방법을 개발하였고, 그 방법에 따라 어떤 조성물 을 개발하였는데, 결과적으로 그 조성물은 상업성이 없었고, 그 후 그는 Kent 대학교 를 떠나 다른 곳으로 갔다. 그가 떠난 후 3명의 연구원이 원고가 개발한 합성법을 사 용하여 연구를 계속하였고, 마침내 다른 종류의 조성물을 합성하였고, 그 조성물이 특 허의 대상이 되었다.

청구발명은 조성물에 관한 것이고, 원고가 발명한 것은 합성법이므로, 그 두 발명 에 차이가 있다. 그런 견지에서 청구발명의 구성요소만을 기준으로 (공동)발명자를 판 단하게 되면 원고가 기여한 바를 인정하기 어렵다. 그러나, 원고의 신규한 합성법이 없었더라면 해당 조성물의 합성은 애초 가능하지 않았다. 그런 견지에서 법원은 청구 항의 구성요소를 무시하고 발명의 창출에의 실질적 기여를 기준으로 발명자 여부를 판단하였다. 실험의 과학인 화학 분야에서는 공동발명자를 판단하는 기준이 기계 분 야, 전기 분야에서와 다를 수 있다고 생각된다.