이에 따르면 피침해자는 (침해로 인해 생긴 권리자의 상품판매 감소량) x (단위수량당 이
윤) 혹은 (침해상품의 판매량) x (등록상표 상품의 단위 수량당 합리적인 이윤)을 계산하여
손실을 계산할 수 있다.
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342 Patent Act, R.S.C. 1985, c. P-4, s. 57(1)(b).
343 Monsanto Canada Inc. v. Schmeiser, 2004 SCC 34, [2004] 1 S.C.R. 902,
(2004), 31 C.P.R. (4th) 161.
IV. 침해자 이익 반환 제도의 재구성
98
99
1. 필요성
⚫ 외국 주요 국가는 특히 고의의 지식재산권 침해자에 대하여 권리자의 실손해를
한도로 하지 않고 침해자의 이익 전체를 권리자에게 배상하도록 하는 성문법 또
는 판례법 근거를 갖고 있음.
⚫ 이러한 외국의 추세에 비추어 우리나라도 현행 특허법 제128조 제4항 소정의 침
해자 이익의 손해 추정 규정을 수정하여, 권리자의 손해를 한도로 하지 않고 침
해자의 이익 전체를 권리자에게 반환하도록 하는 규정을 신설해야 할 정책적 필
요성을 검토함.
2. 개정안 및 설명
가. 침해자 이익 반환에 관한 외국법의 규정
(1) 손해배상청구권의 내용으로 규정한 경우
EU 지식재산권 실현에 관한 지침 (DIRECTIVE 2004/48/EC)
제13조 손해배상(Damages) 제1항
… 사법(司法)기관이 손해배상액을 산정할 때
(a) 일실이익을 포함하여 피해자가 입은 부정적인 경제적 결과, 침해자가 취득한 불법
적인 이익과 같은 모든 적절한 측면을 고려해야 한다. 그리고 적절한 사안의 경우 침
해로 인하여 권리자에게 발생한 정신적 손해와 같은 경제적인 요인 이외의 요소들도
고려해야 한다.
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미사일, 로켓, 광선 따위를 쏘기 위하여 고정시켜 놓는 받침대.
☞ firing platforms
폭발대
☞ firing
구 분 KIPO JPO
유사군
G4201
(총(銃), 대포)
08B01
(총포탄, 화약, 폭약,
화공품(火工品) 및 보조용구)
상품의 범위
‣총(銃), 대포
‣위에 준하는 화기(火器)
‣위와 관련한 부품 및 부속품
‣총포탄, 화약, 폭약, 화공품(火
工品) 및 보조용구
상
품
속
성
및
거
래
실
정
(a) 생산부문
(b) 판매부문
(c) 상품의 재질 및 품질 √
(d) 상품의 용도 √
(e) 수요자 범위
(f) 완성품과 부품관계
(g) 기타
<표 242> 상품속성 및 거래실정 분석현황표 - 조명총 (flare pistols, ピストル型照明弾発射器)
니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류)
- 391 -
○ 거래실정
- ‘발사대(firing platforms, 砲座)’ 에 대한 한·일 양국의 거래실정을 살펴본 결과, 한국에서는 미사일이나
로켓 발사대로, 일본에서는 대포의 받침대 의미로 인식되는 것으로 확인됨.
○ 타 분류체계와의 비교
- 한국표준무역분류 및 일본표준상품분류에서는 ‘발사대(firing platforms, 砲座)’와 직접적으로 관련된 분
류코드가 확인되지 않음.
○ 비교분석결과
- ‘발사대(firing platforms, 砲座)’에 대하여 한·일 모두 상품의 용도를 분류기준으로 하고 있는 것은 동일
하나, 한국은 미사일이나 로켓(G4202) 발사용도의 상품으로 판단한 반면, 일본은 총포(08A01)를 쏘기
위한 상품으로 판단하였음.
- 이는 번역의 차이에서 비롯된 것으로 보이는데, 발사대는 미사일이나 로켓(G4202)을 발사하기 위한 목
적의 상품으로 인식되는 반면, 砲座(포좌)는 총포류(08A01)의 부속품에 해당됨.
발사, 발포
☞ platform
(장비 등을 올려놓거나 하기 위한) 대(臺)
☞ 포좌(砲座)
대포를 올려놓는 장치.
<표 243> 관련상품 - 발사대(firing platforms, 砲座)
니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류)
- 392 -
○ 유사군코드 및 상품명칭 변경 제안
- ‘발사대’는 ‘firing platforms’의 각 구성단어인 ‘firing’과 ‘platforms’의 의미를 번역하여 조합한 것으로써
오역이라고 보기 어려우므로, 현행 명칭과 분류체계를 유지하는 것이 타당하다고 판단됨.
(6) 폭발식 무중신호(霧中信號) (fog signals, explosive, 爆発性霧中信号)
○ 한국은 G4202 (총포탄, 화약, 폭약, 화공품(火工品))의 유사군코드를, 일본은 08B01(총포탄, 화약, 폭
약, 화공품(火工品) 및 보조용구), 09G06(철도용 신호기)의 복수 유사군코드를 적용함.
○ 상품의 속성
- ‘폭발식 무중신호(霧中信號) (fog signals, explosive, 爆発性霧中信号)’ 관련 용어는 아래와 같은 의미로
파악됨.
구 분 KIPO JPO
유사군
G4202
(총포탄, 화약, 폭약,
화공품(火工品))
08A01
(총포)
상품의 범위
‣총포탄, 화약, 폭약
‣화공품(火工品), 화공품 보조기
구
‣위에 준하는 화공용품
‣총포
상
품
속
성
및
거
래
실
정
(a) 생산부문
(b) 판매부문
(c) 상품의 재질 및 품질
(d) 상품의 용도
(e) 수요자 범위
(f) 완성품과 부품관계
(g) 기타 √ √
<표 244> 상품속성 및 거래실정 분석현황표 - 발사대 (firing platforms)
☞ 무중신호[fog signal, 霧中信號]
안개, 눈, 기타 요인으로 시도조건이 불량할 때 기적 또는 종으로 소리를 내어 자기 함정을 인식하
게 하고 접근하는 선박에 경고하는 신호.
안개, 눈, 폭우 등으로 시계가 불량한 경우나 선박 충돌 등을 예방하기 위하여 기적 또는 다이어폰
등으로 소리를 내는 신호.
안개로 시야가 좋지 않을 때 사고 방지를 위해 선박과 등대에서 나오는 음향 신호 .
(출처 : 네이버 지식백과, 야후 일본어 사전)
니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류)
- 393 -
○ 거래실정
- ‘폭발식 무중신호(霧中信號) (fog signals, explosive, 爆発性霧中信号)’에 대한 한·일 양국의 거래실정을
살펴본 결과, 안개로 시야가 좋지 않을 때 사고 방지를 위하여 폭발물을 통해 생성하는 신호로 인식되
는 것으로 추정됨.
○ 타 분류체계와의 비교
- 한국표준무역분류 및 일본표준상품분류에서는 폭발식 무중신호(霧中信號) (fog signals, explosive, 爆発
性霧中信号)와 직접적으로 관련된 분류코드는 확인되지 않음.
○ 비교분석결과
- ‘폭발식 무중신호(霧中信號)(fog signals, explosive, 爆発性霧中信号)’ 에 대하여 한국에서는 상품의 재
질 및 품질(폭발물)을 기준으로 분류한 반면, 일본에서는 상품의 용도(신호용)과 재질 및 품질(폭발물)
을 복합적으로 반영한 차이점이 있음.
- 이는 거래실정 등의 차이가 있어서라기보다는, 분류기준을 적용한 관점의 차이에서 비롯된 것으로 판단
됨.
○ 유사군코드 및 상품명칭 변경 제안
- ‘폭발식 무중신호(霧中信號) (fog signals, explosive, 爆発性霧中信)’는 신호용 폭죽, 신호탄(G4202)과 유
사한 속성의 상품으로 판단되므로, 현행 분류체계를 유지하는 것이 타당하다고 판단됨.
구 분 KIPO JPO
유사군
G4202
(총포탄, 화약, 폭약,
화공품(火工品))
08B01,09G06
(폭발식 무중신호)
상품의 범위
‣총포탄, 화약, 폭약
‣화공품(火工品), 화공품보조기구
‣위에 준하는 화공용품
‣총포탄, 화약, 폭약, 화공품
(火工品) 및 보조용구
(13류 08B01)
‣철도용 신호기(9류 09G06)
상
품
속
성
및
거
래
실
정
(a) 생산부문
(b) 판매부문
(c) 상품의 재질 및 품질 √ √
(d) 상품의 용도 √
(e) 수요자 범위
(f) 완성품과 부품관계
(g) 기타
<표 245> 상품속성 및 거래실정 분석현황표 - 폭발식 무중신호(霧中信號) (fog signals, explosive, 爆発性霧中信号)
니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류)
- 394 -
(7) 개인방어목적용 스프레이 (sprays for personal defence purposes, 護身用スプレー), 개
인방어목적용 스프레이 (sprays for personal defense purposes, 護身用スプレー)
○ 한국은 G4202 (총포탄, 화약, 폭약, 화공품(火工品))의 유사군코드를, 일본은 09G49 (호신용 스프레
이)의 유사군코드를 적용함.
○ 상품의 속성
- ‘개인방어목적용 스프레이 (sprays for personal defence(defense) purposes, 護身用スプレー)’ 관련 용어
는 아래와 같은 의미로 파악됨.
○ 거래실정
- ‘개인방어목적용 스프레이 (sprays for personal defence(defense) purposes, 護身用スプレー)’에 대한
한·일 양국의 거래실정을 살펴본 결과, 최루액이나 가스가 포함된 페퍼 스프레이가 주로 거래되는 것으
로 확인됨.
○ 타 분류체계와의 비교
- 한국표준무역분류 및 일본의 표준상품분류에서는 개인방어목적용 스프레이와 직접적으로 관련된 분류
코드가 확인되지 않음.
○ 비교분석결과
- ‘개인방어목적용 스프레이 (sprays for personal defence(defense) purposes, 護身用スプレー)’ 에 대하여
한국은 상품의 재질 및 품질을 기준으로 분류한 반면, 일본에서는 상품의 용도를 기준으로 유사군을 부
여하고 있는 차이점이 있음.
- 이는 거래실정의 차이가 있어서라기보다는, 분류기준을 적용하는 관점의 차이 때문인 것으로 판단됨.
☞ 호신용 스프레이
상대방의 얼굴에 약제(인체무해)를 분사하면 일정 시간 동안 앞이 보이지 않게 됩니다.
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침해자 이익 반환을 손해배상청구권의 내용으로 규정하는 경우, 이처럼 침해자의 이익액
에 의해 피해자의 손해를 산정하는 것이 손해 개념에 부합하는지, 그리고 실제 손해를
초과하는 배상을 인정하는 것은 아닌지 문제될 수 있다. 그러나 특허권 등 지식재산권의
특성을 고려하면, 침해자의 이익액에 의해 피해자의 손해를 산정하는 것이 지식재산권의
손해 개념에 부합한다고 할 수 있다. 이를 검토하면 다음과 같다.
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125
나. 침해자의 이익과 권리자의 손해 사이의 인과관계
⚫ 침해자의 이익과 권리자의 손해 사이에 인과관계를 요구할 것인지의 검토
가 필요함. 만약 인과관계를 요구하게 되면 지식재산권을 직접 실시하지 않
는 권리자는 침해자에 대한 이익 반환이 허용되지 않는 것으로 해석하게
될 가능성이 높음.
일반적으로 불법행위를 원인으로 손해배상을 청구하는 경우, 침해행위와 손해 발생 사이
에 인과관계가 존재할 것이 요구되며, 이에 대해서는 손해배상을 청구하는 권리자가 증
명하여야 한다.
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4) 일종의 법의 의제로서 그 사실이 진실이냐 아니냐를 불문하고 그렇게 단정해 버리고 거기에 일정한 법적 효과를
부여하는 것으로 추정과 달리 반증을 들어 그 효과를 전복할 수 없음(법률용어사전,2011.1.15., 이병태, 법문북스)
5) 입증을 기다리지 않고 사실을 가정하는 것이므로 이와 다른 사실을 주장하는 자는 반증을 들어 증명하면 언제나
추정을 전복할 수 있음(법률용어사전,2011.1.15., 이병태, 법문북스)
니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류)
- 16 -
제4절 한일 분류체계 비교
일본의 분류체계와 우리나라의 분류체계를 비교하여 살펴보면 다음과 같은 차이가 있다.
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특허권자 또는 전용실시권자는 고의 또는 과실로 자기의 특허권 또는 전용실시권을 침
해한 자에 대하여 침해로 인하여 입은 손해의 배상 및 취득한 이익의 반환을 청구할
수 있다.
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☞ 차축[車軸, axle]
바퀴를 통해 차량의 무게를 지지하고 바퀴에 동력을 전달하는 장치로, 액슬이라고도 부른다. 베어링
이나 축받이통으로 고정되어 바퀴나 기어가 축을 중심으로 회전하도록 돕는다. 중소형 차량에는 2
개, 대형 차량에는 용도에 따라 3∼4개 장착된다.
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그 이후에도 특허법이 여러 차례 개정되었고, 특히 1952년 개정을 통하여 원고가 자신의
손해액을 정확히 입증하기 어려운 상황에서 손해액 또는 통상의 실시료의 산정을 위한
전문가 증언을 실시할 수는 있으나, 의회가 어떠한 경우에도 침해자의 이익을 원고의 손
해액으로 치환하는 것을 의도한 입법을 한 바는 없다고 Georgia-Pacific 법원은 보고 있
다.
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TAG_C3
(출처 : 네이버 국어사전, 네이버 영어사전, 네이버 지식백과,
<표 33> 관련상품 - 의료용 전기온열쿠션(heating cushions, electric, for medical purposes, 医療用電熱式クッション), 의료용
전기온열 패드(heating pads, electric, for medical purposes, 医療用電熱式パッド), 외과용 열전식 압박포 (thermo-electric
compresses [surgery], 外科用電熱式圧定布), 의료용 전기담요(blankets, electric, for medical purposes, 医療用電気毛布)
니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류)
- 56 -
목발은 제외)(10D01)로 분류하였음.
- 한국에서는 직접적인 치료 효과가 없는 보조적인 의료용품으로 판단하였으나, 일본에서는 치료목적의
의료기기로 판단하였음. 이는 판매부문 등의 거래실정 차이가 있어서라기보다는, 분류기준을 적용하는
관점의 차이에서 비롯된 것으로 추정됨.
○ 유사군코드 및 상품명칭 변경 제안
- ‘의료용 전기온열쿠션(heating cushions, electric, for medical purposes, 医療用電熱式クッション), 의료
용 전기온열 패드(heating pads, electric, for medical purposes, 医療用電熱式パッド), 외과용 열전식 압
박포 (thermo-electric compresses [surgery], 外科用電熱式圧定布), 의료용 전기담요(blankets, electric,
for medical purposes, 医療用電気毛布)’는 물리치료기기와 사용 목적이 매우 유사하지만 의사의 처방
전 없이도 소비자가 사용할 수 있는 의료보조용품으로 판단됨. 이에 따라 현행 분류체계를 유지하는
것이 타당하다고 판단됨.
구 분 KIPO JPO
유사군
G110301
(의료용 전기담요, 젖병,
의료용 물주머니, 청각보호용
귀마개, 의료용 봉합용 재료,
정형외과용 깁스, 지지용
붕대)
10D01
(의료기계기구(보행보조기 및
목발은 제외))
상품의 범위
‣고무제 위생용품
‣의료용 봉합용 재료
‣의료목적의 지지용 붕대
‣의료용 베개, 의료용 쿠션, 의
료용 전기모포
‣환자용 변기
‣제10류에 속하는 의료보조용품
‣의료기계기구(보행보조기 및 목
발은 제외)
상
품
속
성
및
거
래
실
정
(a) 생산부문
(b) 판매부문
(c) 상품의 재질 및 품질
(d) 상품의 용도 √ √
(e) 수요자 범위
(f) 완성품과 부품관계
(g) 기타
<표 34> 상품속성 및 거래실정 분석현황표 - 의료용 전기온열쿠션(heating cushions, electric, for medical purposes,
医療用電熱式クッション), 의료용 전기온열 패드(heating pads, electric, for medical purposes, 医療用電熱式パッド),
외과용 열전식 압박포 (thermo-electric compresses [surgery], 外科用電熱式圧定布), 의료용 전기담요(blankets, electric, for
medical purposes, 医療用電気毛布)
니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류)
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(14) 외과용 스펀지 (surgical sponges, 医療用スポンジ)
○ 한국은 G110301(의료보조용품)의 유사군코드를, 일본은 10D01(의료기계기구(보행보조기 및 목발은
제외))의 유사군코드를 적용함.
○ 상품의 속성
- ‘외과용 스펀지 (surgical sponges, 医療用スポンジ)’ 관련 용어는 아래와 같은 의미로 파악됨.
○ 거래실정
- ‘외과용 스펀지 (surgical sponges, 医療用スポンジ)’ 에 대한 한·일 양국의 거래실정을 살펴본 결과, 주
로 상처 부위의 세정, 지혈, 압박 등을 목적으로 하는 의료보조용품으로 사용되는 것으로 확인됨.
○ 타 분류체계와의 비교
- 외과용 스펀지 (surgical sponges, 医療用スポンジ)와 관련하여, 한국표준무역분류에서는 탈지면, 거즈,
붕대 및 이와 유사한 제품(54191)을 의약 및 의료용품(54)으로 분류함으로써, 내과용, 외과용, 치과용 또
☞ surgical
외과의, 수술의
☞ surgery (surgical)
1. 수술
2. (의사의) 진료 (시간)
3. (의사의) 진료소
☞ 스펀지 (sponge)
생고무나 합성수지로 해면(海綿)처럼 만든 물건. 탄력이 있고 수분을 잘 빨아들여 쿠션이나 물건을
닦는 재료로 많이 쓰인다.
TAG_C4TAG_C5TAG_C6TAG_C7
그 다음 단계에서는 일반이익에 근거해 피고의 실제 지출에 대한 판매 비용과 관리비용
을 공제하게 되는데 이렇게 공제한 후 마지막으로 얻는 금액을 “순이익”(纯粹利益)이라고
한다.
