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특허법 제2조 제1호가 ‘발명’을 기술적 사상이라고 규정하며, 그러므로 기술적 사상의 창작에 실질적으로 이바지 하여야 발명자가 될 수 있는 점은 당연하다. 판결에서도 ‘기술적 사상’을 핵심어로 제시하고 있다.446) 나. 법원의 태도 서울고등법원 2013. 7. 18. 선고 2012나64071 판결은 원고가 발명하였다고 주장하 는 기술이 해당 특허의 청구범위에 기재되어 있지 않다는 이유로 원고의 청구를 기각 하였다. 그 판단은 원고가 해당 특허발명의 발명자가 되기 위해서는 청구항에 기재되 어 있는 사항을 중심으로 원고가 기술적 사상에 실질적 기여를 하였어야 했다고 본 것이다. 그러한 기준을 지지하는 견해도 존재한다.447) 그런데 출원 중이나 특허 후에 도 청구발명은 보정 또는 정정될 수 있고, 그러한 보정, 정정 후에는 (공동)발명자 여 부 및 그들 사이의 지분율을 다시 확인할 필요가 있다.448) 다. 미국의 사례 미국에서도 청구항을 기준으로 공동발명자를 판단한다.449)450)451) 그래서 청구항이 445) Id. at 221 (“Patent rights originate in the inventors, and, therefore, inventorship dictates ownership.”). 446) 서울고등법원 2013. 7. 18. 선고 2012나64071 판결(“발명자임을 인정하기 위해서는 발명의 기술적 과제를 해 결하기 위한 구체적인 착상을 새롭게 제시·부가·보완하거나, 실험 등을 통하여 새로운 착상을 구체화하거나, 발명의 목적 및 효과를 달성하기 위한 구체적인 수단과 방법을 제공하거나 구체적인 조언·지도를 통하여 발명 을 가능하게 한 경우 등과 같이 기술적 사상의 창작행위에 실질적으로 이바지하여야 한다.”). 447) 김승군·김선정, “공동발명의 법적 문제점에 대한 고찰”, 지식재산연구 제10권 제1호, 한국지식재산연구원, 2015, 65면(“발명자로 인정을 받으려면 ① 해당 특허청구의 범위에 기초하여 정해진 기술적 사상의 ② 창작 행위에 실제로 가담했는지 여부에 대한 판단이 필요하다고 해석된다.”)(인용 下田憲雅,“ 特許法における「發明 者（共同發明者）」の意義”, パテント, Vol.62 No.9(2009), JPAA, 102頁). 448) Todd M. Martin, Pervin Taleyarkhan, Righting Inventorship Wrongs: A Multijurisdictional Overview, 10 Landslide 59, 60 (2017) (“Conducting regular check-ins with the inventors, especially if the claims are amended ...”). 449) Ethicon, Inc. v. U.S. Surgical Corp., 135 F.3d 1456, 1460 (Fed. Cir. 1998) (“[T]he critical question for 발명자․공동발명자 판단 법리에 대한 연구 161 작성된 후에 그 청구발명에 기초하여 공동발명자가 결정되어야 한다.452) Ultra-Precision 판결에서 CAFC는 청구항의 구성요소를 기준으로 공동발명자 여부를 판단하였으며, 대상 인물이 쟁점이 된 청구항의 3개 구성요소 중 어떤 것도 착상하지 않았다는 이유로 법원은 그를 공동발명자로 인정하지 않았다.453) 좀 더 정확히 설명하 면, 공동발명자는 각 청구항 별로(“on a claim-by-claim basis”) 판단된다.454) 단지, 그 출원 전체의 공동발명자를 판단하는 경우에는 그 출원에 포함된 청구항 중 하나 이상 의 청구항에 기술적 신규사상을 기여한 자는 모두 공동발명자가 된다. 즉, 하나의 청 구항에 대한 공동발명자와 하나의 출원에 대한 공동발명자는 다른 것이다.

법원은 피고의 직원이었던 자들(N, O, P, Q, E, S)이 대상 특허발명의 주개발자가 원고라고 진술한 점 등 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 원고의 지분율을 50%로 인정하였다. 즉, 제2발명의 지분율은 50%로 추정되고, 제1발명의 지분율은 33.3%로 추정되는 상황에서 원고의 지분율이 더 높아질 필요성을 인정하여 전체적으 로 원고의 지분율을 50%로 인정한 것이다. 제1발명의 33.3%와 제2발명의 50%의 평균 은 41.7%가 되는데, 법원은 그 수치를 50%로 상향 인정한 것이다.

903) Maximilian Haedicke/Henrik Timmann, supra, p. 251 (“If a participant makes a contribution which, in itself, constitutes a complete invention, and if this contribution is further developed on the basis of contributions by third parties, then joint inventorship will depend on whether the additional work relate to the same subject matter as filed and reflected in the patent application for which protection is sought. Only if these conditions are fulfilled can the third party be deemed a co-inventor.”). 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 340 다) 관련 판례 ① BGH 17.01.1995- X ZR 130/93 <사안의 개요> 피고는 1976년 3월 1일부터 1984년 8월 31일까지 원고 회사에서 화학자로 근무하 였으며, 독일 특허 3728216호의 특허권자이다. 원고 회사는 피고가 자신의 종업원의 발명을 무단으로 모인하였다고 주장하면서 당초 원고는 특허를 받을 수 있는 권리의 양도를 청구하였는데, 소송이 진행 중 특허청 심사관은 1992년 10월 21일자 통지를 통 해 청구항 1부터 3의 삭제를 추천하였고, 피고는 이에 동의하여 1992년 10월 27일 청 구항 1부터 3을 삭제하였다. 특허권 설정등록 후 원고는 청구항 1부터 3을 포기함으로 인한 손해배상과 함께 특허권에 대한 공유를 주장하였다.

Ⅰ. 모인의 의의 요약서(Summary) 9 모인의 의의 우리나라 모인출원: 발명자가 아닌 자로서 특허를 받을 수 있는 권리의 승계인이 아 닌 자(무권리자)의 출원. 일본 모인출원: 특허를 받을 수 있는 권리를 갖지 않은 자가 행한 출원. 미국 타인의 발명을 도용하여 특허출원하는 것. 타인에 의한 완전한 발명의 착상 (conception)과 그 착상이, 모인이 의심되는 자에 대하여, 그 자가 당해 발명 을 지득한 것을 증명할 수 있는 날보다 전에 전달되었을 것(communication) 이 요구됨. 독일 특허의 본질적 내용(essential contents)이 타인의 발명의 설명‧도면‧모형‧기기 혹은 장치로부터 혹은 타인이 사용하는 방법으로부터 해당 타인의 동의 없 이 취득되어 있을 것(절취)(독일 특허법 제21조 제1항 제3호). 영국 영국 특허법 제7조 제2항에 규정된 특허를 받을 수 있는 주체(발명자/공동 발명자, 예약승계인, 승계인)가 아닌 자에 의한 출원‧특허. 거절이유 무효사유 모인 여부(동일성) 판단 기준 우리나라 ◯ ◯ ① 협의의 실질적 동일성(2003후2218) ② 실질적 기여(2009후2463) 일본 ◯ ◯ 실질적 동일성(명확한 의미 정립 X) 미국 ◯ ◯ ① (pre-AIA) 모인대상발명(제102조(f)항)이 진보성 (제103조) 판단 선행기술로 활용됨. ② (post-AIA) 실질적 동일(substantially the same) (명확한 의미 정립 X) 독일 ☓ ◯ (이의신청) ① 본질적 내용(essential contents) 모인 여부 ② 통상의 기술자의 창작 능력 범위 내의 변경‧개 량은 동일성에 영향을 미치지 않음(대법원 판결). 영국 ◯ ◯ ① 발명의 “핵심(heart)” 부분에 대하여 모인의 존부가 문제로 됨. ② 통상의 기술자의 기술상식에 불과한 구성의 부 독일을 제외하면 특허법에 모인의 정의 규정을 마련한 경우는 없다. 독일의 경우 ‘본질적 내용’을 기준으로 모인을 판단하므로 모인의 성립 범위가 상대적으로 넓다.

그 90%의 지분율을 인정함에 있어서 기재의 추정력에 대하여는 언급하지 않고 있 다. 만약, 기재의 추정력을 인정한다면 원고가 그의 지분율이 추정치 50%가 아니라 90%라는 점에 대하여 증명할 책임을 부담하게 되는데, 그러한 증명책임을 엄격하게 적용하면 90%를 인정하기가 어려울 수도 있을 것이다.

나. 하도급법과의 비교 중소기업기술보호법은, 피해기업의 구제를 위해 중소기업벤처부장관에 대한 중소 기업기술 침해행위의 신고 및 조사, 중소기업기술 침해행위에 관한 권고 및 공표 등의 내용을 규정하고 있지만 하도급법과 달리 중소기업기술 침해행위에 대한 손해배상이 나 벌칙 규정은 마련되어 있지 않다.

ii) 진정한 권리자의 발명과 모인자의 발명을 분할하여 출원 모인출원이 설정등록 전이고 또한 진정한 권리자의 발명과 모인자의 발명이 분리 가능한 것이라면, 공유의 권리로 한 후 각각의 발명을 분할하여 출원하는 것이 가능하 다고 보고 있다. 한편, 설정등록 후의 출원의 수정에 대하여는, 필요가 있으면, 출원일 소급제도를 다시 도입함으로써 대응하는 것도 가능하다고 하고 있다.