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구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 416 현행 특허법 특허법 개정안 제33조(특허를 받을 수 있는 자) ① 발명을 한 사람 또는 그 승계인은 이 법에서 정하 는 바에 따라 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다. 다만, 특허청 직원 및 특허심판원 직원은 상속이나 유증(遺贈)의 경우를 제외 하고는 재직 중 특허를 받을 수 없다. ② 2명 이상이 공동으로 발명한 경우에는 특허를 받을 수 있는 권리를 공유한다.

앞서 본 바와 같이, 대법원 2009후2463 판결 선고 후 특허법원 판결을 대상으로 조 사해 본 결과951) 모인의 성립 범위 판단 기준으로 ‘실질적 동일성’ 기준(대법원 2003후 2218 판결)을 인용한 것이 4건, ‘실질적 기여’ 기준(대법원 2009후2463 판결)을 인용한 것이 9건으로 나타난다. 다만, 실질적 기여 기준(대법원 2009후2463 판결)을 적용하고 951) 2018년 12월에 출시된 법고을 LX 2018에는 “모든 특허법원 판결을 PDF파일로 새롭게 구축해 수록”하였다 고 소개되어 있는데, 법고을 LX 2018에서 검색한 결과 대법원 2003후2218 판결을 인용한 건이 총 22건(관련 성 없는 판결 11건), 대법원 2009후2463 판결을 인용한 건이 총 8건이 있었고, 대법원 2009후2463 판결 선고 이후로 범위를 좁히면 대법원 2003후2218 판결을 인용한 건이 4건, 대법원 2009후2463 판결을 인용한 건이 8 건이다(법고을 LX 2018 출시 전 특허법원 홈페이지 판결서 인터넷열람에서 2018년 10월말까지를 대상으로 검 색한 결과, 대법원 2003후2218 판결을 인용한 건이 총 9건(관련성 없는 판결 5건), 대법원 2009후2463 판결을 인용한 건이 총 2건이 있었고, 그 중 관련성이 없는 판결을 제외한 결과, 대법원 2003후2218 판결을 인용한 건이 4건, 대법원 2009후2463 판결을 인용한 건이 2건이었다). 한편, 2018. 12. 10.자 특허법원 주요판결속보에 소개된 특허법원 2018. 11. 23. 선고 2017허5184 판결의 경우 대법원 2009후2463 판결을 인용하고 있는데 이 판결까지 포함하면, 대법원 2009후2463 판결을 인용한 건은 총9건이다.

2) 서울남부지방법원 2008. 11. 21. 선고 2008가합550 판결 피리벤조심 등 발명의 사건에서682) 원고는 특허출원서에 발명자로 기재되었지만 법원은 추정력을 인정하지 않고, 대상 발명의 발명자는 ‘실체적·객관적’ 기여에 따라 판단하여야 한다고 설시한 후 원고를 공동발명자로 인정할 수 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다.683) “특허출원 시 실제로 발명자가 아님에도 같은 연구팀의 팀원들을 공동발명자 로 기재하는 경우가 많고 발명자 기재에 대해서는 근거자료를 제출하지 아니 681) 의정부지방법원 2016. 6. 8. 선고 2014가합54950 판결(“그러므로 1이 그러한 행위를 하였는지 여부에 관하여 보건대 우선 원고의 업무 노트에 기재된 최초 착상을 I이 제공한 것이라는 주장 부분에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다음으로 원고가 피고에 입사하기 전에 1에 의하여 주도적으로 진행된 것으로 보이는 족구 화에 관한 개발 자료 (을 제 6 호증, 제 8 호증)와 I이 작성한 개발 노트 (을 제7호증)를 보더라도 원고가 이 사건 발명을 착상하기 전에는 1을 비롯한 피고의 개발실에서이 사건 발명의 내용과 같은 착상을 하여 이에 관한 연구 나 개발을 진행 한 바는 없는 것으로 보인다. 그리고, 원고가 이 사건 발명에 이른 후 I이 원고의 개발 내용에 관하여 수정 요청한 자료(을 제15 호증)를 보더라도 수정 요구한 것은 바운드 돌기를 더 깊고 앞 쪽으로 더 기울어지게 만들라는 정도였던 것으로 보이는데, 그 정도 지시사항 정도로는 앞에서 본 법리에 의 할 때 기술적 사상의 창작 행위에 실질적으로 기여하는 정도에 이르렀다고 볼 수는 없다(게다가 이 사건 특허 의 내용에 비추어 볼 때, 그 요구 사항이 반영된 것으로 보이지도 아니한다.”). 682) 서울남부지방법원 2008. 11. 21. 선고 2008가합550 판결. 683) 서울남부지방법원 2008. 11. 21. 선고 2008가합550 판결(“원고는 이 사건 제1특허발명에 포함되는 3%, 5% 유제를 개발하였다고 주장하나 유제의 농도는 각 나라별로 관행적이고 일반적인 살포물량이 존재하는 경우 저절로 결정되고 그 조성과 관련하여 새로운 착안이 필요한 것은 아닌 점을 더하여 보면, 원고 입사 이전부터 피고 회사는 피리벤족심 제제의 제품화를 위하여 연구를 진행하여 왔고 그 제제를 유제로 하는 실험까지 하 여 왔으므로 원고가 피리벤족심 제제의 조성을 청구범위로 하는 이 사건 제1특허발명과 관련하여 새로운 착 안을 한 바 없고 실험 과정에서 구체적인 착상을 나타내지 않고 단지 어떤 연구과제를 주어 발명자인 부하에 대하여 일반적인 관리를 한 것에 불과하다고 보인다. 원고는 이 사건 제1특허발명과 관련하여 실제적인 발명 자에 해당하지 않는다.”). 발명자․공동발명자 판단 법리에 대한 연구 237 하고 심사관 또한 이를 심사하지 아니하여 특허출원 시 발명자로 기재되어 있다고 하더라도 실제 발명자로 추정되는 것은 아니므로 직무발명 보상을 받 을 수 있는 발명자는 특허출원서 발명자란의 기재 여부와 관계없이 실체적·객 관적으로 정하여져야 한다. 특히 관리자의 경우 구체적인 착상을 하고 부하에 게 그 발전 및 실현을 하게 하거나 부하가 제출한 착상에 보충적 착상을 가 한 자, 부하가 행한 실험 또는 실험의 중간결과를 종합적으로 판단하여 새로 운 착상을 가하여 발명을 완성한 자, 소속 부서내의 연구가 혼미하고 있을 때 구체적인 지도를 하여 발명을 가능하게 한 자 등은 공동발명자에 해당하지만 부하인 연구자에 대한 일반적 관리 및 연구에 대한 일상적 관리를 한 자, 구 체적인 착상을 나타내지 않고 단지 어떤 연구과제를 주어 발명자인 부하에 대하여 일반적인 관리를 한 자, 부하의 착상에 대하여 단지 양부의 판단을 한 자 등은 공동발명자에 해당하지 않는다.” 위 판결은 ① 실무에서 발명자 기재가 정확하지 않은 사례가 많다는 점 및 ② 심사 관이 발명자 기재의 진실성에 대하여는 심사를 하지 않는다는 점을 이유로 발명자 기 재에 대하여 추정력을 인정하지 않았다.

Ⅴ. 대만의 공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법 발명자 판단과 관련하여 대만은 미국의 착상 및 구체화 법리를 도입하여 운용하고 있다. 다만, 미국의 conception을 구상으로 번역하여 구상 및 구체화 법리로 운용하고 있는 것이다. 그 외 대만은 미국의 not-all-claims 원칙을 도입하여 해당 출원 또는 특 허의 적어도 하나 이상의 청구항에 실질적으로 기여한 자를 발명자로 인정한다. 다만, 공동발명자 인정을 위하여 주관적 의사교환이 필요한지 여부에 대하여는 명확하게 설 명하는 글이나 판례를 발견하지 못하였다.

대상 발명 1(특허 제1023186호): 특허공보에 기재된 발명자는 원고, P2. 대상 발명 2(특허 제2121967호): 특허공보에 기재된 발명자는 원고, P6. 대상 발명 3(특허 제2007100호): 특허공보에 기재된 발명자는 원고, P10. 대상 발명 4(특허 제2111253호): 특허공보에 기재된 발명자는 원고, P10. 대상 발명 5(특허 제2069261호): 특허공보의 기재된 발명자는 원고. 대상 발명 6(특허 제2711884호): 특허공보에 기재된 발명자는 원고, P20. 대상 발명 7(특허 제3458190호): 특허공보에 기재된 발명자는 원고, Ｐ4，Ｐ3，Ｐ 23. 2) 원고의 주장 대상 발명 1의 발명자는 원고만이고, P2는 아니다.

5. 공동발명자 판단을 위한 주관적 요건 법리의 구축 가. 논의의 필요성 지금까지 우리나라에서는 두 발명자를 공동발명자로 인정하기 위하여 그들 사이에 협력이라는 주관적 의사가 존재하여야 한다고 (특별한 검증이나 고민 없이) 믿어온 것 으로 이해된다. 그런데, 현대의 연구개발의 양태가 다종다양해지고 있는 점, 모인사건 에서도 공동발명자를 인정해야 할 필요성이 인정되는 점 등으로 인하여 그 주관적 요 건을 정밀하게 검토할 필요가 있다. 이하, 주관적 요건이 두 발명자 사이의 쌍방인지 를 요구하는 것이 아니라 일방인지만으로도 충족됨을 살핀다.

(3) 대동(大同) 샘플은 갑 11(대동(大同)공업 출원에 관한 특허출원공개 평성 8-231017호 공개특허공보)에 기재된 발명의 실시품이다.798) (4) 당시 원고의 대표자였던 F는 대동(大同) 샘플을 보고 그것이 히라타기공의 전 기 요망(요청)에 합치한 것이기 때문에 앞질렀다는 마음을 강하게 가졌지만 대동(大 同) 샘플을 상세히 관찰하고 그것으로는 체인에의 부착에 매우 큰 수고가 필요하다고 798) 대략 다음과 같이 구성되어 있다. ① 체인 위에 평평한(flat) 반송면을 만들어내는 수지제의 체인커버로서 체 인커버는 외관 1종류의 다수의 커버피스로 이루어진다. ② 커버피스는 체인의 굴곡 시 외주로 되는 측을 덮는 톱커버부와 체인의 양 측면을 덮는 한 쌍의 사이드커버부로 이루어진다. ③ 커버피스의 길이는 체인 1 피치 단위이다. ④ 커버피스의 사이드커버부에 凸형 원호의 전연(前縁)과 전연형상에 대응시킨 凹형 원호의 후연(後 縁)이 마련되어 있다. ⑤ 양 사이드커버부의 전연(前縁) 상단부 사이를 막는 보조덮개부를 전기 플레이트부의 전연(前縁)에 이어 마련하고 있다. ⑥ 또한, 커버피스의 외관은 1종류이지만, 그 구조는 凸형상의 원호면으로 된 좌우측면의 내측에 체인의 바깥 링크플레이트의 전단면에 대응한 형상으로 된 돌출부를 갖고 있는 것과, 凹형상의 원호면으로 된 좌우측면의 내측에 바깥 링크플레이트의 후단면에 대응한 형상으로 된 돌출부를 갖 고 있는 것의 2종류이다. ⑦ 커버피스를 체인에 장착하기 위해서는 위 2종류의 커버피스의 각각의 돌출부를 인접하는 바깥 링크플레이트 사이에 형성시키는 북모양 간극(鼓状隙間)에 감입(嵌め込)되도록 한다.

히라타기공에서는 유리브라운관의 반송라인에 체인을 사용하고 있지만, 체인의 일 반적인 재질인 동으로는 브라운관에 손상에 생기는 한편, 당시 존재하였던 플라스틱 제의 체인으로는 장력이 약하므로, 원고는 히라타기공으로부터 브라운관의 반송라인 에 사용해도 손상이 발생하지 않고 또한 장력이 강한 체인은 없는가 하는 요청을 받 았다.