경찰 _ ‘사풀인풀’ 비하 대사 논란 불러···“고아XX 들은 어떻게든 티가 나요” | 군포철쭉축제

Ⅳ. 모인자 기여의 취급 모인자 기여의 취급에 대해서는 우리나라와 일본의 경우 아직 법리가 확립되어 있 지 않고, 미국의 경우도 2011년 특허법 개정으로 제도가 변경되면서 비슷한 상황으로 보인다. 반면 독일이나 영국은 피모인자‧모인자 공동의 기여가 인정되는 경우 공유관 계 성립이 가능하다고 보고 있다.

위와 같은 입법적 해결 방안들은 후속 연구를 위한 토대 제공을 위해 그 방향성을 제시한 것으로 향후 그 필요성이나 타당성에 대해 면밀한 추가 검토가 필요할 것이다.

그러므로 실무에서 발명자 여부를 판단하는 것이 어려운 작업이 되었다.71) 나. 학설 발명은 사실행위이며 법률행위가 아니다.72) 특허법 제2조에 따르면 발명은 자연법 칙을 이용한 기술적 사상의 착장으로서 고도한 것을 말하기 때문에, “진정한 발명자 로 되기 위해서는 ... 기술적 사상의 창작행위에 현실에 관여하는 것(창작적 관여)이 필요하다. 그리고 어느 발명에 대하여 특허가 이루어지는 것은 출원 시점에 있어서 신 규성 및 진보성이 있는 발명을 공개한 대상이며, 특허법이 보호하려고 하는 발명의 실 질적 가치는 종래기술에서는 해결할 수 없었던 기술적 과제를 해결할 수 있는 신규한 것으로서, 구체적 구성을 가지고 공개된 해결 수단에 있는 것이다. 그렇게 하면, 진정 한 발명자로 되기 위해서는, 해당 특허의 청구범위에 기재된 발명의 구성 가운데, 종 전의 기술적 과제의 해결 수단과 관련되는 부분(발명의 특징적 부분)의 완성에 실질적 으로 관여하는 것이 필요하다.”73) 발명자와 관련하여 ‘착상’과 ‘구체화’의 개념을 정확히 설정하는 것이 중요하다. 그 와 관련하여 일본에서는 착상과 구체와의 개념에 대하여 구분이 명확하지 않은 것으 로 보인다. ‘새로운 착상’의 제공자가 발명자라는 설명이 있다.74) 그렇다면 (새로운) 착상이 완성된 경우 발명이 완성된 것으로 보는 것이다. 그런데 그 착상이 완성되지 않은 중간 상태에서 공개된 경우 그 착상자는 발명자가 될 수 없다. 일본에서는 완성 71) 下田憲雅, “特許法における「発明者（共同発明者）」の意義知財高判平成19年3月15日知財高裁平成18年（ネ） 第10074号トラゾリルアルコキシカルボスチリル誘導体とそれを含有する医薬成分控訴事件”, パテント, Vol. 62　 No. 9, 2009, 102頁(“上記のとおり，「発明者」の認定は重要な問題であり，誰が真実の発明者であるか判断する ことは慎重に行われなければならない。しかしながら，特許法には「発明者」の意義・要件に関する規定は存し ない。そこで，「発明者」の意義・及び要件について判示した判例が重要な意味を持つことになる。”). 72) 吉藤幸朔·熊谷健一 補正, 유리특허법률사무소 역, 「特許法槪說」(第12版), 有斐閣(1999), 227면 참조. 73) 牧野利秋·飯村敏明·三村量一 外2, 「知的財産法の理論と實務」, 新日本法規出版, 2007, 276頁(“真の発明者とさ れるためには、技術的思想の創作行為に現実に関与すること（創作的関与）が必要である。そして、ある発明に つき特許がされるのは、出願時点において新規かつ進歩性のある発明を公開した代償であって（中山信弘編 『注 解特許法上巻（第3版）I 230-240頁（青林書院、2000年））、特許法が保護しようとする発明の実質的価値は従来 技術では解決できなかった技術的課題を解決し得る新規なものとして、具体的構成をもって公開された解決手段 にあるものである。そうすると、真の発明者とされるためには、当該特許発明の特許請求の範囲に記載された発 明の構成のうち、従前の技術的課題の解決手段に係る部分（発明の特徴的部分）の完成に現実に関与することが 必要である（三村・前掲）。”) 74) 吉藤幸朔·熊谷健一 補正, 유리특허법률사무소 역, 「特許法槪說」(第12版), 有斐閣(1999), 230頁(“발명의 성립 과정을 착상의 제공(과제의 제공이나 과제해결의 방향부여)과 착상의 구체화의 이단계로 나누고, 각 단계에서 실질적인 협력 유무를 다음과 같이 판단한다(공동발명의 경우에 위와 같이 나누는 것이 편리한 경우가 많다). 제공한 착상이 새로운 경우 착상(제공)자는 공동발명자이다.”). 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 70 되지 않은 착상(미완성 발명)을 완성하는 행위를 구체화라고 보며 그 구체화를 한 자 를 발명자로 본다.75) 산업구조심의회 지적재산정책부회의 한 자료가 발명자 관련 판례의 인정기준을 제 시한다.76) 발명자는 “당업자가 실시할 수 있을 정도의 구체적인 착상을 한 사람이다.” 착상이 미완성의 단계가 아니라 구체적인 단계이면 그 구체적인 착상(완성 발명)을 한 자가 발명자가 되는 것으로 이해된다. 그런데 약간 다른 표현도 존재한다. 발명자가 “발명의 특징적인 부분에 대한 착상을 얻고, 이를 구체화하는 사람”이라고 표현한 바 에 의하면77) 발명자가 되기 위해서는 착상만으로는 부족하고 구체화까지 하여야 한 다. 구체적인 착상을 발명과 동일하게 보는데, ‘구체화’가 그 ‘구체적인’과 어떻게 다른 것인지 궁금하다. 다른 용어를 사용하여야 할 장면에서 유사한 용어를 사용하게 헷갈 리게 하는 예라고 생각된다.

공동발명자 판단 법리 및 공동발명자 간의 지분율 산정방법에 관한 우리나라, 일본, 미국, 중국 및 독일의 법리연구 67 라) 4단계: 1 내지 3단계의 모든 청구항에의 적용 하나의 청구항에 대하여 위 1 내지 3단계를 모두 거친 후에는 나머지 청구항에 대 하여 동일한 방식으로 위 1-3단계를 모두 적용한다.

(6) 그 후 F는 위 생각을 제품화하기 위해 평성 8년 6월 또는 7월경 E를 원고사무 소에 초청하여 E에게 금형의 제작을 의뢰하였다.

427) 착상은 신규하면 발명이 되는데, 구체화는 (신규한 것으로는 부족하고) 통상의 기술자에게 자명하지 않아야 발명이 된다는 점에 대하여는 재점검이 필요하다. 조영선 교수가 사용한 ‘자명’이라는 용어가 미국 특허법에서 자주 사용되는 “obvious”와 상응하는 것인지 아니면 우리 특허법 제29조 제2항이 규정하는 ‘쉽게’와 상응하는 것인지에 의문이 제기된다. 쉽게(easily)와 自明하게(self-evidently)는 매우 다른 의미를 가진다. 어떤 문제가 쉽다는 것은 많은 학생이 그 문제를 풀 수 있다는 것을 말하며, 어떤 문제가 자명하다는 것은 거의 모든 학생 이 그 문제를 풀 수 있다는 것을 말하므로 둘 사이에는 큰 차이가 있다.

688) 三村量一, 上揭 論文, 124頁(“출원인인 사용자 등은 특허법의 규정을 준수하여 진실의 발명자를 원서에 기재 하여야 할 터이므로 (직무발명 대가소송의) 원고인 종업원이 원서에 발명자로 기재된 경우에는 원고는 당해 발명의 발명자로 사실상 추정되는 것이고, 피고인 사용자 등이 이를 다툴 때에는 사용자 등이 간접반증으로써 추정을 번복하기에 충분한 구체적인 사정을 주장·입증하여야 한다고 해석하는 것이 상당하다.”). 689) 三村量一, 上揭 論文, 124頁(“금반언의 원칙에 비추어 보더라도 이러한 경우에 사용자 등은 원고가 발명자라 는 추정을 뒤집기에 족한 사정을 주장·입증해야 한다고 새겨야 한다.”). 발명자․공동발명자 판단 법리에 대한 연구 243 미국에서는 특허등록원부에 기재된 공동발명자 기재가 정확(유효)한 것으로 추정 하며,690)691)692)693) 특허의 유효가 추정되듯이 발명자 기재의 맞음도 추정되는 것이 다.694)695) CAFC가 그러한 추정의 원칙을 요즘 더 강하게 적용하는 추세라고 한다.696) 혹자는 추정을 복멸하는 과정을 (성공하기 쉽지 않는) 고지전(高地戰, uphill battle)에 비유하기도 한다.697) 직무발명신고서, 특허출원서, 특허공보에 기재된 공동발명자 기재에 추정력을 부여 하여야 한다. 다만, 직무발명신고서의 기재보다는 특허출원서의 기재가 특허출원서의 기재보다는 특허공보의 기재가 더 강한 추정력을 가질 것이다. 특허등록원부는 정부 기관인 특허청에 의하여 작성된 공문서라는 점에서 그 기재에 추정력을 부여하기가 용이하다. 특허등록원부에 기재된 발명자의 기재를 진실된 것으로 추정할 수 있다고, 특허출원서에 기재된 공동발명자의 기재도 진실된 것으로 추정할 수 있을지에 대하여 는 조금 더 고민을 하게 된다. 특허출원서는 출원인이 작성한 사문서에 불과하다. 특 허등록을 출원인과 공중의 사회적 계약에 의한 사문서라고 보든,698) 특허청에 의하여 작성된 공문서라고 보든,699) 그 등록원부의 내용에 대하여 진정성이 추정되며, 그 내 690) Bradley M. Krul, The "Four Cs' of Joint Inventorship: A Practical Framework for Determining Joint Inventorship, 21 J. Intell. Prop. L. 73, 82 (2013) (“For the most part, courts view incorrect inventorship claims with skepticism because inventorship on an granted patent is presumed to be correct.”). 691) Hess v. Advanced Cardiovascular Sys., Inc., 106 F.3d 976, 980 (Fed. Cir. 1997). 692) Eric Ross Cohen, Clear As Mud: An Empirical Analysis of the Developing Law of Joint Inventorship in the Federal Circuit, 28 Berkeley Tech. L.J. 382, 394 (2013) (“After a patent has issued, there is a heavy presumption that the inventors named in the application are the correct inventors--that is, they are true inventors, and they are the only true inventors.”). 693) Fina Oil & Chem. Co. v. Ewen, 123 F.3d 1466, 1474 (Fed. Cir. 1997) (“Dr. Razavi did not meet his burden of establishing undisputed facts to show that Dr. Ewen made no contribution to the conception of the invention ... or a contribution that was qualitatively insignificant.”). 694) Gemstar-TV Guide Int'l, Inc. v. ITC, 383 F.3d 1352, 1381 (Fed. Cir. 2004) (“Because a patent is presumed valid under 35 U.S.C. §282, there follows a presumption that the named inventors on a patent are the true and only inventors.”). 695) Arbitron, Inc. v. Kiefl, No. 09-CV-04013 PAC, 2010 WL 3239414, at *5 (S.D.N.Y. Aug. 13, 2010) (“Inventors named in an issued patent are presumed to be correct. Eli Lily, 376 F.3d at 1358.”). 696) Eric Ross Cohen, Clear As Mud: An Empirical Analysis of the Developing Law of Joint Inventorship in the Federal Circuit, 28 Berkeley Tech. L.J. 382, 385 (2013) ([Federal Circuit] “has increasingly relied on the presumption of validity of an issued patent . . .”). 697) Bradley M. Krul, The "Four Cs' of Joint Inventorship: A Practical Framework for Determining Joint Inventorship, 21 J. Intell. Prop. L. 73, 76 (2013) (“Second, inventorship on an granted patent is presumed correct. Thus, the uphill battle of arguing incorrect inventorship is eliminated if the correct inventors are named at the beginning.”). 698) 민사소송법 제358조(“사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인(拇印)이 있는 때에는 진정한 것 으로 추정한다.”). 구성요소 부가 특허출원에 의한 영업비밀 기술탈취 방지를 위한 특허법의 공동발명 개선안 연구 244 용과 다른 주장을 하는 자가 그 추정을 복멸할 증명책임을 부담하여야 한다.

위 대법원 판결은 객관적 요건에 대하여도 정확하게 설명하지 못하고 있지만, 더욱 중요하게는 주관적 요건에 대하여는 아무런 언급을 하지 않고 있다. 이하에서 주관적 요건을 다룬 판례를 살핀다.