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이 사건에서 침해된 인서트가 패널에 대한 판매를 촉진하는데 있어 필수적인 요소라는
것을 보여주지 않는 한 이익의 분배가 적절하다고 판시하였다. 다만 인서트와 패널의 판
매가 동시에 이뤄졌다면 이익 전부로 계산 가능한데, 그러나 단순히 인서트와 패널의 판
매가 동시에 이뤄졌다고 하여 결합 상품에서 얻은 이익 전부가 제품에서 파생되었다는
것이 증명되지 않는다고 하여 침해이익의 전부반환은 인정하지 않았다.
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그리고 이익 반환 청구권의 의미와 목적을 고려하면, 침해로 인한 이익은 취득한 수익에
서 침해품의 제조와 판매를 위한 변동비(variable Kosten)만 공제하고 이러한 활동과 관련
이 없는 고정비(Fixkosten)는 공제하지 않는 것이 원칙적으로 정당하다고 하였다.
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참고로, 원고가 언급한 Dart Industries v Decor사건에서 피고는 프레스 버튼 씰을 결합
한 뚜껑이 있는 플라스틱 주방 용기를 만들었고 씰은 원고의 특허를 침해했다. 특허
침해 용기는 생산 및 판매되는 제품 범위의 필수적인 부분이었다. 호주법원은 기회 비
용은 침해 제품의 제조 및 마케팅을 통해 포기하게 된 대체 제품에 대한 이익으로 설
명되는데, 피고들이 침해 제품의 생산 혹은 마케팅하지 않았다면 대체 제품의 생산 혹
은 마케팅에 전념하였을 것이라고 추측하였다.
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149 Klaus Grabinski, “Gewinnherausgabe nach Patentverletzung – Zur gerichtlchen Praxis acht Jahre
nach dem “Gemeinkostenanteil”-Urteil des BGB”, GRUR 2009, 260, 261; Joachim v. UngernSterberg, “Einwirkung der Durchsetzungsrichtlinie auf das deutsche Schadensersatzrecht”, GRUR
2009, 460 등.
150 RegE, BR-Dr 64/07, S. 76.
151 Klaus Grabinski, “Gewinnherausgabe nach Patentverletzung – Zur gerichtlchen Praxis acht Jahre
nach dem “Gemeinkostenanteil”-Urteil des BGB”, GRUR 2009, 260, 261.
57
나타내면 <반환해야 하는 이익액 = (침해품의 매출액 – 공제가능한 비용) X 해당 특허권
이 침해품의 매출에 기여한 비율>이 된다.
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다. 상표법
(1) 영국 상표법 규정
영국에서 상표권 침해시 침해 이익 반환법리는 보통법에 의하여 발전되어 왔으며 상표법
에는 특허법과 마찬가지로 손해배상과 침해 이익 반환 둘 중 하나만을 선택할 수 있다고
규정되어 있다.
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348
그런데 독일에서 이익 반환의 논거로 준사무관리가 제시된 연혁을 살펴보면, 독일 민법
이 시행되기 전인 1877년에 이미 제국상사대법원(Reichsoberhandelsgericht)이 사무관리
법리(negotiorum gestio)에 의해 이익 반환을 인정하였다는 점을 알 수 있다. 즉 이익 반
환의 논거로 준사무관리에 관한 민법 조문을 제시하는 것에 대한 비판이 현행 민법 조항
의 해석 차원에서 이루어지고 있지만, 사실은 이러한 개별 조항과 관계 없이 일반적 법
리 차원에서 준사무관리 법리가 이익 반환의 논거로 제시되었던 것이다.
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☞ aid
(특정 작업을 하는 데 필요한) 도움
☞ mobility
이동성, 기동성
(출처 : 네이버 영어사전, 네이버 지식백과)
니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류)
- 39 -
○ 타 분류체계와의 비교
- 한국표준무역분류에서는 이동보조용 휠 워커나 보행보조기와 관련된 분류코드가 확인되지 않음. 반면,
일본표준상품분류에서는 보행보조기(목발은 제외)(86583)를 의료용품 및 관련 제품(86)에 속하는 것으
로 분류하였음.
○ 비교분석결과
- ‘이동보조용 휠 워커 (wheeled walkers to aid mobility, 車輪付き歩行補助器)’ 에 대하여 한·일 모두 상
품의 용도를 분류기준으로 하고 있는 것은 동일하나, 한국은 의료목적으로 전용되는 상품으로 보고
G110101을 부여한 반면, 일본에서는 카트나 인력거의 형상을 취하고 있으므로 12A71를 추가로 부여한
차이점이 있음.
- 한국과 일본의 거래실정은 비슷하지만, 분류관점의 차이로 인하여 상이한 유사군이 부여된 것으로 판단
됨.
구 분 KIPO JPO
유사군 G110101
(의료기기(치과용은 제외))
10D02,12A71
(이동보조용 휠 워커)
상품의 범위
‣사람 또는 동물의 진단/수술/치
료를 위해 주로 병의원에서 사
용하는 기계나 기구(검사 및 진
단기구)
‣진단/수술/치료와 직접 관련이
없으나 주로 병의원에서 환자
의 처치에 사용하는 기계나 기
구(수술 및 치료용 기계기구)
‣환자의 수술/치료를 위하여 의
사에 의해 처치되거나 의사의
지도에 따라 사용되는 기계나
기구(의료용 보조/교정 기구)
‣위에 속하는 의료용 기기의 부
‣보행보조기, 목발(10류 10D02)
‣인력거, 썰매, 손수레, 짐수레
등(12류 12A71)
<표 19> 관련상품 - 이동보조용 휠 워커 (wheeled walkers to aid mobility, 車輪付き歩行補助器)
니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류)
- 40 -
○ 유사군코드 및 상품명칭 변경 제안
- 이동보조용 휠 워커 (wheeled walkers to aid mobility, 車輪付き歩行補助器)의 거래실정을 보면 의료기
기의 목적으로서 전용되고 있고, 이동이나 수송이 주요한 목적이 아니므로 현행 분류체계를 유지하는
것이 타당하다고 판단됨.
(6) 이 제거용 빗 (lice combs, シラミ取り用のくし)
○ 한국은 G110101(의료기기(치과용은 제외))의 유사군코드를, 일본은 19B33(애완동물용 식품, 애완동물
용 브러시 등), 21F01(귀이개, 빗 등)의 유사군코드를 적용함.
○ 상품의 속성
- ‘이 제거용 빗 (lice combs)’ 관련 용어는 아래와 같은 의미로 파악됨.
○ 거래실정
- ‘이 제거용 빗 (lice combs)’ 에 대한 한·일 양국의 거래실정을 살펴본 결과, 한국에서는 개나 고양이 등
애완동물의 이나 벼룩을 제거하고 털을 정리하기 위한 용도의 빗으로 거래되고 있음. 일본에서는 애완
동물 외에도 사람의 머리의 해충을 구제하는 목적의 상품으로도 거래되고 있음.
☞ lice
louse(이)의 복수형
☞ comb
빗, 빗질
품 또는 부속품
‣위에 준하는 의료 또는 수의과
용 기기
상
품
속
성
및
거
래
실
정
(a) 생산부문
(b) 판매부문
(c) 상품의 재질 및 품질 √
(d) 상품의 용도 √ √
(e) 수요자 범위
(f) 완성품과 부품관계
(g) 기타
<표 20> 상품속성 및 거래실정 분석현황표 - 이동보조용 휠 워커 (wheeled walkers to aid mobility, 車輪付き歩行補助器)
니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류)
- 41 -
○ 타 분류체계와의 비교
- 한국표준무역분류에서는 빗, 헤어슬라이드 및 이와 유사한 물품(89989)을 달리 명시되지 않은 잡품
(899)으로 분류함으로써 달리 명시되지 않은 내과용, 외과용, 치과용 또는 수의용 기기(872)와는 다른
상품으로 구별하고 있음. 일본표준상품분류에서는 빗(812419)을 화장 용구, 두발용품, 가발 및 이와 유
사한 것(812)으로 분류함으로써 의료용 기기(66)와 다른 속성의 상품으로 판단하였음.
○ 비교분석결과
- ‘이 제거용 빗 (lice combs, シラミ取り用のくし)’ 에 대하여 한·일 모두 상품의 용도를 분류기준으로 하
고 있는 것은 동일하나, 한국은 의료기기(치과용은 제외) (G110101)와 유사한 상품으로 판단한 반면, 일
본은 애완동물 용품(19B33)과 빗(21F01)이 복합된 용도의 상품으로 판단하였음.
- 한국에서는 동물의 이나 벼룩을 제거함으로써 질병을 예방하는 기능이 있는 것으로 보고 수의과용 기
구와 유사한 상품으로 판단한 것으로 추정되며, 일본에서는 주로 동물 용품으로 사용되지만 인체의 모
발용으로도 거래되는 실정의 차이가 있어서 빗(21F01)에 해당하는 유사군이 추가 부여된 것으로 판단
됨.
구 분 KIPO JPO
유사군 G110101
(의료기기(치과용은 제외))
19B33, 21F01
(이 제거용 빗)
상품의 범위
‣사람 또는 동물의 진단/수술/치
료를 위해 주로 병의원에서 사
용하는 기계나 기구(검사 및 진
단기구)
‣진단/수술/치료와 직접 관련이
없으나 주로 병의원에서 환자
의 처치에 사용하는 기계나 기
구(수술 및 치료용 기계기구)
‣환자의 수술/치료를 위하여 의
사에 의해 처치되거나 의사의
지도에 따라 사용되는 기계나
‣애완동물용 식품, 애완동물용
브러시 등(21류 19B33)
‣귀이개(10류 21F01)
‣빗(21류 21F01)
<표 21> 관련상품 - 이 제거용 빗 (lice combs, シラミ取り用のくし)
니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류)
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○ 유사군코드 및 상품명칭 변경 제안
- ‘이 제거용 빗 (lice combs, シラミ取り用のくし)’ 은 한국의 거래 실정상 털이 있는 반려동물의 위생이
나 미용을 관리하는 목적의 상품으로 판단됨. 동물의 질병을 간접적으로 예방한다고도 볼 수 있으나 병
증을 직접적으로 치료, 관리한다고는 보기 어려워 의료목적의 상품은 아닌 것으로 판단됨. 다만, 현재
제10류에는 애완동물 용품과 관련된 유사군이 존재하고 있지 않아 현행 분류체계를 유지해야 할 것으
로 판단됨. 다만, 향후 제10류에도 의료목적을 제외한 애완동물 용품과 관련된 유사군을 신설할 필요성
이 있을 것으로 판단됨.
(7) 정형외과 용품(orthopaedic articles, 整形外科用品), 정형외과 용품(orthopedic articles,
整形外科用品)
○ 한국은 G110101(의료기기(치과용은 제외)), G110301(의료보조용품)의 복수 유사군코드를, 일본은
10D01(의료기계기구(보행보조기 및 목발은 제외)), 10D02(보행보조기, 목발)의 복수 유사군코드를 적
용함.
○ 상품의 속성
- ‘정형외과 용품(orthopaedic articles, 整形外科用品), 정형외과 용품(orthopedic articles, 整形外科用品)’
관련 용어는 아래와 같은 의미로 파악됨.
☞ 정형외과[orthopedics, 整形外科]
골·관절을 중심으로 하는 운동기계(運動器系)의 질환을 취급하는 외과
프랑스인의 Nicolas André가 1741년 “L’orthopédie” 라고 하는 책을 저술한 것에서 유래된 말로,
기구(의료용 보조/교정 기구)
‣위에 속하는 의료용 기기의 부
품 또는 부속품
‣위에 준하는 의료 또는 수의과
용 기기
상
품
속
성
및
거
래
실
정
(a) 생산부문
(b) 판매부문
(c) 상품의 재질 및 품질
(d) 상품의 용도
(e) 수요자 범위
(f) 완성품과 부품관계
(g) 기타 √ √
<표 22> 상품속성 및 거래실정 분석현황표 - 이 제거용 빗 (lice combs, シラミ取り用のくし)
니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류)
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○ 거래실정
- ‘정형외과 용품(orthopaedic articles, 整形外科用品), 정형외과 용품(orthopedic articles, 整形外科用品)’
에 대한 한·일 양국의 거래실정을 살펴본 결과, 정형외과용 기기와 보조용품이 거래되는 것으로 확인됨.
○ 타 분류체계와의 비교
- 한국표준무역분류에서는 ‘정형외과 용품(orthopaedic articles, 整形外科用品), 정형외과 용품(orthopedic
articles, 整形外科用品)’ 에 해당되는 상품을 내과용, 외과용, 치과용 또는 수의용의 전기식 진단용 기기
와 방사선 기기(774), 달리 명시되지 않은 내과용, 외과용, 치과용 또는 수의용 기기(872), 정형외과용 또
는 골절치료용 기기(89963), 탈지면, 거즈, 붕대 및 이와 유사한 제품(54191)으로 나누어 분류하고 있음.
일본의 표준상품분류에서는 정형 재료 (66516), 정형 기계 기구 및 정형 관련 용품 (66847)을 의료용 기
기(66)의 하위분류로 하고 있음.
○ 비교분석결과
- ‘정형외과 용품(orthopaedic articles, 整形外科用品), 정형외과 용품(orthopedic articles, 整形外科用品)’
에 대하여 한·일 모두 상품의 용도를 분류기준으로 하고 있는 것은 동일하나, 한국은 정형외과 용품의
범위를 의료기기(치과용은 제외)(G110101), 의료보조용품(G110301)을 포괄하는 것으로 판단한 반면, 일
본은 의료기계기구(10D01, 10D02)로 한정하고 있는 차이점이 있음.
「ortho-옳바르게 한다」「pedie-소아」의 의미로 소아의 육체적 변형의 예방과 교정을 하는 과학
으로 출발하였으나, 최근에 이르러 외과적 수법도 가하여지고, 대상도 확대하여 뼈, 관절, 신경, 건
(键), 인대(靭帶), 근육 등의 지지, 운동기관의 외상, 염증, 기능장해, 변형, 종양 등을 치료대상
으로 하고 있는 임상의학이다.
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(a) 우려되는 침해 행위로부터 피고 또는
피고인을 제한하는 금지명령
(b) 침해받은 특허 또는 특허 제품으로
구성된 물품과 관련하여, 침해자에게 특허
제품을 파기하거나 인도할 것을 명령
(c) 침해와 관련한 손해배상의 청구
(d) 침해로 인해 피고가 취득한 이익의 반환
(e) 특허가 유효하며 피고에 의해 침해를
받았다는 선언과 그에 의해 침해되었다는
선언서
(2) 동일한 침해와 관련하여 법원은
손해배상과 동시에 이익 반환도 되어야
한다는 취지 두 가지 모두를 명령할 수
없다.
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TAG_C3
☞ ランプ
램프. 남포. 전등.
☞ 등피(燈皮)
등불이 꺼지지 않도록 바람을 막고 불빛을 밝게 하기 위하여 남포등에 씌우는 유리로 만든 물건
☞ casing
싸개, 포장
☞ ケーシング
케이싱. 포장 (재료). 겉상자.
☞ mantle
(표면을 덮고 있는) 꺼풀
☞ マントル
맨틀. 가스등(燈)의 등피.
☞ ガラス
유리
☞ curl
1. 곱슬곱슬하다[하게 만들다]
2. (둥그렇게) 감기다[감다], (몸이[을]) 웅크러지다[웅크리다]
3. 돌돌 감기다[감다]
☞ うずまき[渦巻(き)]
소용돌이치는 형상.
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○ 거래실정
- ‘램프등피(lamp casings, ランプ用ケーシング)’ 등과 관련된 한·일 양국의 거래실정을 살펴본 결과, 램프
의 부속품으로 거래되고 있으며 램프는 전기식/비전기식으로 그 범위가 한정된다고 보기 어려움.
☞ lamp globe
등피
☞ かさ[笠]
1. 삿갓.
2. 갓 모양의 것.
3. (밥) 공기 뚜껑.
☞ 등갓 [lamp-shade, かさ]
① 등불 또는 촛불 위를 가려서 그을음을 받아내는 기구.
② 전등이나 램프등의 위에 씌워서 빛을 반사시켜 더 밝게 하는 갓모양의 것.
☞ reflector
1. 반사면
2. 반사물[반사경/반사기], 반사 장치
☞ 반사경
빛을 되비추어서 그 방향을 바꾸거나 상(像)을 맺게 하기 위하여 쓰는 광학 기계용 거울. 평면 거
울, 볼록 거울, 오목 거울 따위가 있다.
TAG_C4TAG_C5TAG_C6TAG_C7
한편 독일 판례는 이익 반환 제도의 의미와 목적을 중시하고 있는데, 이익 반환이 침해
380 田村善之, 知的財産權と損害賠償, 新版, 弘文堂, 2004, 57.
381 田村善之, 知的財産權と損害賠償, 新版, 弘文堂, 2004, 57.
382 안원모, 특허권의 침해와 손해배상, 세창출판사 (2005),,, 193쪽은 이러한 추정규정이 이득반환
의 사고방식을 부정한 것이고, 종래의 손해배상의 관념을 변경한 것이 아니라는 일본에서의 평가
를 소개한다.
