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383 BGH GRUR 1977, 250 – Kunststoffhohlprofil. 384 Rudolf Kraßer/ Christoph Ann, Patentrecht, 7. neu bearbeitete Aufl., C. H. Beck, 2016, § 35 Rn. 111. 385 BGH GRUR 1977, 250 – Kunststoffhohlprofil Ⅱ. 386 BGH GRUR 1992, 599 – Teleskopzylinder; BGH GRUR 2000, 685 – Formunwirksamer Lizenzvertrag. 121 Kraßer는, 앞에서 살펴본 바와 같이, 침해자가 취득한 것은 지식재산권의 배타적 효력에 의해 권리자에게 속했던 시장기회(Marktchance)라고 하면서, 침해자가 시장에서의 수요 를 충족시켜 시장기회를 소비하면 권리자의 시장기회는 동일한 범위에서 축소되며, 이처 럼 소비된 시장기회는 되돌릴 수 없으므로 침해자가 그 시장기회의 가액을 반환해야 한 다고 하였다.

19 다만 대법원의 판시는 입법자료만을 준거로 삼은 한 두 단락의 간단한 내용이고, 이 부 분 의견에 동참한 대법관은 다수가 아닌 4명에 불과하여, 판결문의 이 부분이 대법원의 의견(holding)에 해당하는 것이 아니라 방론(dictum)에 불과하다는 견해도 있다.

☞ 허브(hub) 차축이 설치되는 구멍 주위에 두툼하게 생긴 부분으로 휠을 부착하는 부품을 말한다.

제2항 : 제1항에 따라 이익의 반환을 청구하는 경우, 침해자는 특허권 또는 전용실시 권 침해행위로 인하여 얻은 수익에서 그 침해행위로 인하여 추가로 들어간 비용을 공 제할 것을 주장할 수 있다.

☞ Coating (막 같이 두른) 칠[도금] ☞ 재료(材料) 1. 물건을 만드는 데 들어가는 감. 2. 어떤 일을 하기 위한 거리. (출처 : 네이버 지식백과, 네이버 국어사전, 네이버 일본어사전, 네이버 영어사전) 니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류) - 466 - ○ 타 분류체계와의 비교 - 한국표준무역분류에서는 내화시멘트(66233)를 석회, 시멘트 및 조립식 건축재료(유리 및 점토 재료 제 외) (661)와 다소 비유사한 상품으로 분류하였음. 일본의 표준상품분류에서는 내화모르타르(17431)와 시멘트 및 시멘트 관련 제품(172)을 비유사한 상품으로 분류하였음. ○ 비교분석결과 - ‘내화시멘트도장재료(fireproof cement coatings, 耐火セメント製塗材)’에 대하여, 한국은 상품의 재질 및 품질을 기준으로 분류한 반면, 일본은 상품의 용도와 재질 및 품질을 기준으로 유사군을 부여한 차 이점이 있음. - 이는 분류기준을 적용하는 관점의 차이로 인해 상이한 분류코드가 적용된 것으로 판단됨. ○ 유사군코드 및 상품명칭 변경 제안 - 내화시멘트 도장재료는 시멘트를 주성분으로 하는 상품이므로, 현행 분류체계를 유지하는 것이 타당 하다고 판단됨. 구 분 KIPO JPO 유사군 G3301 (시멘트, 시멘트 기초제품) 07A02,07B01 (내화시멘트도장재료) 상품의 범위 ‣시멘트(포틀랜드시멘트, 洋灰) ‣시멘트를 1차 가공한 시멘트 기초제품 ‣세라믹제 건축전용재료/벽돌 및 내화물(07A02) ‣시멘트 및 시멘트 제품(07B01) 상 품 속 성 및 거 래 실 정 (a) 생산부문 (b) 판매부문 (c) 상품의 재질 및 품질 √ (d) 상품의 용도 √ √ (e) 수요자 범위 (f) 완성품과 부품관계 (g) 기타 <표 285> 상품속성 및 거래실정 분석현황표 - 내화시멘트도장재료(fireproof cement coatings, 耐火セメント製塗材) <표 284> 관련상품 - 내화시멘트도장재료(fireproof cement coatings, 耐火セメント製塗材) 니스(NICE) 상품목록에 대한 한·일 유사군 코드 비교연구(10~13류, 19류) - 467 - (16) 석재(stone, 建築用石・石材) ○ 한국은 G3302(석재, 인조석재)의 유사군코드를, 일본은 06B01(건축 또는 구축용 비금속광물), 07D01 (석재)의 유사군코드를 적용함. ○ 상품의 속성 - ‘석재(stone, 建築用石・石材)’ 관련 용어는 아래와 같은 의미로 파악됨. ○ 거래실정 - ‘석재(stone, 建築用石・石材)’ 에 대한 한·일 양국의 거래실정을 살펴본 결과, 한국에서는 돌을 가공한 상품이, 일본에서는 반가공 및 미가공 상품이 거래되는 것으로 확인됨. ○ 타 분류체계와의 비교 - 한국표준무역분류에서는 가공한 비석용 또는 건축용의 석재와 그 제품(6613)을 달리 명시되지 않은 비 (非)금속 광물성 제품(66)으로 분류하였음. 일본의 표준상품분류에서는 건축재료용 광물 및 암석(051)을 하나의 분류코드 분류하였음. ☞ 석재(石材) 건축이나 토목 따위에 쓰는, 돌로 된 재료. 건축·토목·조경 등에 이용되는 천연의 돌로, 구조용으로 보다는 장식용으로 많이 사용되는데, 외관 이 장중·미려하고 마모·풍화에 강하다.

410 앞에서 살펴본 바와 같이, 지식재산권 침해를 원인으로 침해자의 이익액에 의한 손해배상을 청구하는 경우의 손해 개념은, 민법에서 일반적으로 언급되는 피해자의 일실이익이라는 구체적 손해와 구별되는 독립된 개념이라고 할 수 있다. 실시료 상당액을 손해액으로 하여 손해배상을 청구할 수 있다는 특허법 제 128 조 제 5 항과 관련해서는, 특허권자의 특허발명을 요구하는 견해가 우리나라에 없고, 411 일본의 통설도 특허발명의 실시를 그 요건이 아니라고 해석하고 있다고 한다.

그리고 이익 반환 청구권의 의미와 목적을 고려하면, 침해로 인한 이익은 취득한 수익에서 침해품의 제조와 판매를 위한 변동비(variable Kosten)만 공제하고 이러한 활동과 관련이 없는 고정비(Fixkosten)는 공제하지 않는 것이 원칙적으로 정당하다고 하였다.

이러한 결론은 실시료 상당액을 기준으로 한 경우의 금액과 침해자의 이익을 기준으로 한 경우의 금액이 실제로 유사해야 한다는 점에 의해서도 뒷받침된다. 특허권 침해에 대 한 손해배상과 관련해서도, 실시료 상당액에 의한 손해배상과 침해자의 이익에 의한 손 해배상이 비슷한 결과에 이르러야 한다고 이해되고 있다. 독일 연방대법원의 2012년 판 결394은, Melullis의 견해395를 인용하면서, 손해배상액을 산정하는 여러 방법이 권리자가 입은 단일하고 동일한 손해의 배상을 위한 것이므로, 이러한 여러 방법들은 통상적인 경 우 실질적으로 유사한 결과에 이르러야 하고, 다만 산정의 기초가 되는 요소가 상이하므 로 실제로는 결과가 달라지는 것을 피할 수 없게 되는 것일 뿐이라고 하였다.

그 다음 단계에서는 일반이익에 근거해 피고의 실제 지출에 대한 판매 비용과 관리비용 을 공제하게 되는데 이렇게 공제한 후 마지막으로 얻는 금액을 “순이익”(纯粹利益)이라고 한다.

50 (2) 침해자의 인식 위에서 보다시피 상표법상 침해자의 이익 반환을 인정하는 규정에 침해자의 고의 또는 과실이 요구된다는 명문의 규정은 없다. 그러나 실질적으로 최초의 연방 상표법인 Lanham Act가 1946년 입법되기 이전부터 법원은 침해자의 이익 환수를 인정함에 있어 침해자의 악의적 침해(willful infringement)를51 요구해왔고, 다수의 법원은 그러한 전통에 따라 1946년의 Lanham Act 입법 이후에도 여전히 악의적 침해에 대하여만 침해자의 이 익 반환을 인정해오고 있다고 한다.

15 U.S. Code § 1117 - Recovery for violation of rights (a) Profits; damages and costs; attorney fees When a violation of any right of the registrant of a mark registered in the Patent and Trademark Office, a violation under section 1125(a) or (d) of this title, or a willful violation under section 1125(c) of this title, shall have been established in any civil action arising under this chapter, the plaintiff shall be entitled, subject to the provisions of sections 1111 and 1114 of this title, and subject to the principles of equity, to recover (1) defendant’s profits, (2) any damages sustained by the plaintiff, and (3) the costs of the 43 미국의 현행 특허법상 해당 조항의 문구는 이와 다르지만, 그 내용은 대동소이하다.